STS 5/2019, 15 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón instruyó sumario nº 580/2017 contra D. Romualdo por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, que en la causa de sumario ordinario nº 9/2017 dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2018, siendo recurrida en apelación, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en el rollo de apelación nº 11/2018 dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara, que sobre las 5:30 horas del día 14 de marzo de 2017, Eulalia, de 51 años de edad, se dirigía a su trabajo por la carretera del Obispo de Gijón, conduciendo el vehículo con matricula ....FRY, en el que viajaba sola, cuando se detuvo, por imperativos del tráfico ante un semáforo en fase roja, momento que Romualdo, nacido en el NUM000 de 1989, aprovechó para abrir la puerta y subirse al asiento del copiloto, conminando a la conductora, a la que exhibió un arma blanca que le puso a la altura del cuello, para que condujera hasta un descampado, sito en la Avenida de Roces, donde la mujer abrió la puerta e intentó huir, sin conseguirlo al ser alcanzada por el acusado que la cogió del pelo, y que, dirigiéndose nuevamente al vehículo, le quitó las llaves del coche y el teléfono móvil, para, seguidamente, y con ánimo libidinoso, obligar a la anterior a que le realizara una felación en el interior del vehículo, lo que así hizo Eulalia. Posteriormente, el acusado obligó a Eulalia a que reclinara el asiento del coche, y tras ponerse sobre ella, con el indicado ánimo, la penetró vaginalmente en dos ocasiones. Finalizados tales actos, Eulalia, temiendo por su vida, simuló tener afinidad con el acusado con quien mantuvo una conversación que, de forma oculta, fue grabada por aquel, hasta que decidió devolver las llaves del coche, ofreciéndose Eulalia para trasladarlo, lo que así hizo llevando al acusado hasta las inmediaciones del Parque de los Pericones de Gijón, donde se apeó del vehículo.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo.ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la Sentencia penal 4/2018 de la Sección 8a de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, revocando parcialmente la misma, al admitirse la Alegación Tercera, que es por Infracción de normas del ordenamiento Jurídico, al considerar que no es de aplicar la penalidad del delito continuado ( artículo 74 del C.P., y modificándose, en consecuencia, la pena impuesta en la Sentencia.

Se desestiman el resto de los motivos de impugnación.

Queda fijada la pena principal de prisión en NUEVE AÑOS, siendo ese el plazo para la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición, durante un plazo de doce años, de aproximarse a la víctima, domicilio o lugar de trabajo a menos de 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre .

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó auto de aclaración y complemento con fecha 17 de mayo de 2018, con el siguiente pronunciamiento:

Ha lugar a la aclaración y complemento de sentencia solicitados por la Procuradora de los Tribunales doña Maximina Cid García, en nombre de doña Eulalia.

En consecuencia, se aclara y complementa la Sentencia de Apelación de esta misma Sala, número 10/2018, debiendo estimarse incluido como objeto de condena la "prohibición de comunicarse por cualquier medio" por parte del condenado con la víctima y con la duración indicada en la Sentencia apelada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Eulalia

Motivo único.- Por la vía del art. 849.1º LECrim., se denuncia la indebida inaplicación del art. 74 en relación con los arts. 178 y 179 todos ellos del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Romualdo

Motivo único.- El motivo único por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66.1.6ª CP en relación directa con el art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de enero de 2019.

El motivo único por la vía del art. 849.1 LECrim denuncia la indebida inaplicación el art. 74 CP en relación con los arts. 178 y 179 CP.

Cuestiona la aplicación al caso de la denominada "unidad natural de acción" acogida por la sentencia del TSJA para descartar el delito continuado previsto en el art. 74 CP por considerar que los plurales actos sexuales se produjeron en la misma y singular situación y contexto, es decir, en estrechez e inmediatez temporal, criterio que choca frente a la correcta valoración que realizó la sentencia de la Audiencia Provincial en atención al bien jurídico protegido y la conducta desplegada por el acusado ("naturaleza del hecho y del precepto infringido") y considera que los hechos debieron subsumirse en la figura del delito continuado, art. 74.3 CP.

El motivo deberá ser desestimado.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 354/2014, de 9 de mayo; 560/2014, de 9 de julio; 650/2018, de 14 de diciembre, el problemático supuesto en la dogmática penal de la unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración. Será natural o jurídica dice la STS. 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010).

En definitiva el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006 de 9.5).

En cuanto a su aplicación en los delitos contra la libertad sexual la STS. 739/2011 de 14.7, analiza la cuestión, recordando que esta Sala en STS. 1295/2006, ha apreciado la unidad natural de acción cuando la actividad delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso periodo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo, esto es "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha", o sea cuando, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto ( STS 553/2000).

En efecto, el acceso carnal por las distintas vías del art. 179 CP, practicado en un mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa, constituye un solo delito ( STS. 42/2007 de 16.1). La razón la explican diversas sentencias ( STS. 396/2004 de 26.4), porque ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes ámbitos espacio-temporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción, o bien porque "al ser un mismo sujeto pasivo, si los ataques se ejecutan en un marco único de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, bajo la misma situación intimidatorio o de violencia, debe igualmente calificarse de un solo delito".

En este sentido, expresaba la STS núm. 1295/2006, de 13 de diciembre, que existirá unidad natural de acción cuando la actuación delictiva se reitere en el mismo lugar y en un escaso período de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo. En tal caso, el acto delictivo no puede descomponerse en tantos hechos como reiteraciones de la misma conducta, afirmándose la existencia de una sola infracción criminal.

También apuntaba la STS núm. 935/2006, de 2 de octubre, que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y como consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según esta misma teoría de la unidad natural de acción que analizamos. Cuando se dan tales presupuestos, no cabe hablar de pluralidad de delitos, como tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume a través de la infracción penal más gravemente apreciada aquella otra que resulte más leve. Este mismo criterio acogía ya la más antigua STS núm. 1560/2002, de 24 de agosto, en el sentido de considerar un delito unitario, y no continuado, las varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose la acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no las diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad delictiva.

La misma línea recoge la STS núm. 994/2011, de 4 de octubre, afirmando que "con expresiones tales como "secuencias ininterrumpidas", "ataques progresivos", "encadenamiento sucesivo de agresiones" o "iteración inmediata", por designar algunas, esta Sala II sigue asumiendo la doctrina de la "unidad natural de acción" o mejor como la ha designado algún sector doctrinal "unidad típica" de acción. Sin embargo, al objeto de integrar o delimitar el concepto de unidad típica de acción en el delito de violación que nos atañe, sería provechoso acudir a otros temperamentos o criterios que permitan completar o contribuir a discernir hipótesis de posible "concurso interno" entre las diversas modalidades comisivas del art. 179 CP. La doctrina de la unidad natural de acción o unidad típica en términos generales podría entenderse como "la concurrencia (simultánea o sucesiva) de varias acciones u omisiones que se hallan en estrecha conexión espacial y temporal, que puedan reconocerse objetivamente, y que con una vinculación de significado, se las puede considerar como unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción".

Los aspectos que podrían contribuir a delimitar el concepto los podemos agrupar, sin mayores pretensiones dogmáticas, en dos apartados: a) estructura de la conducta delictiva; b) dolo del autor del hecho. Desde el primer punto de vista la doctrina científica ha venido considerando a los delitos de agresión sexual como delitos integrados "por varios actos", concepto próximo al de los "tipos mixtos alternativos", en los que resulta indiferente la utilización de una o más modalidades comisivas para la consecución del resultado. El efecto o resultado de estos delitos estaría integrado por la "instrumentalización sexual de la víctima sometiéndola a la satisfacción sexual del sujeto o sujetos agresores", resultando irrelevante que a esa situación interpersonal hayan coadyuvado uno o varios actos sexuales, siempre que estén abarcados por un mismo y persistente dolo y que el resultado producido no se descontextualice de algún modo. Consiguientemente la doctrina científica mayoritaria y esta Sala considera que la realización reiterada de los elementos integrantes del comportamiento típico dentro del mismo contexto circunstancial no es obstáculo para calificar el conjunto como una única infracción (véase, por todas, STS 578/2004, de 26 de abril).

Desde el punto de vista del dolo del autor seria suficiente la conciencia y voluntad de penetrar a la víctima por la vía expresada en el Código contra su voluntad. Con la simple introducción del órgano en la cavidad del sujeto pasivo el delito estaría consumado, por lo que el dolo en sentido estricto se limita a la conciencia y voluntad de ese inicial acoplamiento entre el órgano u objeto y la cavidad.

Sin embargo, se dice en relación al dolo o propósito del agente que los delitos de agresión sexual son "delitos de tendencia interna intensificada", lo que nos indica, que aún cuando la consumación bastaría el comportamiento que acabamos de referir, para el "agotamiento" del delito se debería contemplar la conducta sexual castigada, integrada por la "ilícita satisfacción de un animo lúbrico" del sujeto que en la generalidad de los casos estaría integrado por la "expresión de una descarga lasciva que lleva al agente a buscar sin freno alguno para el instinto la completa satisfacción de sus apetencias libidinosas, "normalmente identificados por el orgasmo o eyaculación".

Es interesante sigue diciendo la STS. 994/2011, tomar en consideración este dato, como circunstancia fáctica, sin influencia en la tipicidad, ya que en muchas ocasiones podremos diferenciar el agotamiento de un delito o el surgimiento o nacimiento de un dolo renovado para cometer otro. Así, frente a una interacción agresiva sexual en el contexto de una misma ocasión de entorno, ambiente, lugar y circunstancias, el lapso de tiempo que transcurre entre el primer ataque sexual y el coito consumado y agotado no permite dotar de significación jurídica a las diversas agresiones progresivas, encadenadas, sucesivas o de iteración inmediata, como respuesta individualizada a impulsos eróticos diferentes.

En definitiva la reciente STS 351/2018, de 11 de julio, con cita de las SSTS 463/2006, de 27 de abril; 305/2017, de 27 de abril, distingue tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

1. Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

3. Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

En el caso enjuiciado -como resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- la secuencia de agresión sexual que describe la sentencia se desarrolló entre el mismo acusado y la misma víctima, y se enmarca en un único espacio físico, el interior de un vehículo, y sin resaltar una fractura o diferenciación temporal entre los distintos hechos. Se refiere una felación y "posteriormente" dos penetraciones vaginales. Por lo tanto, considerando que los ataques, al margen de su diversidad, se ejecutaron en un marco único de una relación sexual de cierta duración, obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito, bajo la misma situación intimidatorio o de violencia, la acción debe calificarse constitutiva de un solo delito de agresión sexual. Y ello, sin perjuicio de que la reiteración de las penetraciones pueda tener repercusión en la individualización de la pena ( STS. 351/2018, 11 de julio).

En base a lo razonado el motivo se desestima.

RECURSO Romualdo (acusado)

El motivo único por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66.1.6ª CP en relación directa con el art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE.

Considera que ha existido un error a la hora de valorara las circunstancias personales de Romualdo, así como la mayor o menor gravedad del hecho delictivo en cuestión, dado que el acusado no tiene abierto ningún otro procedimiento penal, tiene apoyo familiar y contaba con un trabajo estable, y respecto a la gravedad del delito cometido, la víctima no sufrió lesiones físicas y no hay informe forense que acreditara fehacientemente los daños psicológicos, por lo que solicita que la pena que debiera habérsele impuesto no debió haber sido superior a la mínima prevista en el tipo penal, 6 años de prisión.

Y en todo caso si la Audiencia Provincial en la determinación de la pena, al entender de aplicación la continuidad delictiva, en el arco punitivo que era de 9 a 12 años de prisión, estableció la de 11 años, el TSJA al coincidir en las valoraciones efectuadas por aquélla, y descartar la continuidad delictiva, tras asumir las consideraciones que la sentencia apelada realizó sobre las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, al movernos ya en un arco penológico de 6 a 9 años de prisión, no debería haber rebasado los 8 años de prisión para ser congruente con lo razonado por la Audiencia Provincial.

El motivo deviene improsperable.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

En el presente caso nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que resulta de aplicación la mencionada regla 6ª del art. 66.1 CP que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que estime adecuada -6 a 12 años de prisión, y no necesariamente en la mitad inferior 6 a 9 años-, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Pues bien, la sentencia recurrida -esto es, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, condena al acusado por un delito de agresión sexual con acceso carnal que, como ya se ha indicado, lleva aparejada una penalidad de seis a doce años de prisión, sin concurrencia de circunstancias modificativas y tras eliminar la concurrencia de la continuidad delictiva, impone una pena de nueve años de prisión, esto es, el límite máximo de la mitad inferior.

Y en cuanto a la concreta motivación se remite a las consideraciones que realizó la sentencia de instancia, y si bien en relación a las circunstancias personales solo refiere que no tiene antecedentes penales, en cuanto a la gravedad del hecho tiene en cuenta el plus de antijuridicidad que supone el contexto de dominación provocado por el acusado que retiene a la víctima en un descampado, limitando efectivamente sus posibilidades de huida y defensa, mientras dispone de las llaves del vehículo que previamente había quitado a la perjudicada, y hace especial hincapié al hecho de que el condenado prolonga la retención de la víctima, resultando ésta con importantes lesiones, traumas psíquicos y secuelas, con miedos, fobias y tratamientos con fármacos (folios 162 y 170 Rollo Audiencia).

Factores de individualización que deben considerarse correctos, máxime cuando -como ya hemos apuntado en el análisis del recurso interpuesto por la acusación particular- el no considerar los hechos constitutivos de un delito continuado, no impide que la reiteración de los accesos carnales por distintas vías pueda ser valorado como un factor de individualización de la pena a imponer.

Desestimándose los recursos, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.