AAN 261/2018, 21 de Diciembre de 2018

Por Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2.018, la mercantil SOFTWARE AG ESPAÑA S.A. (en adelante, "SAG"), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. GLORIA ROBLEDO MACHUCA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 26 de julio de 2018, recaída en el expediente S/DC/0565/15 LICITACIONES DE APLICACIONES INFORMÁTICAS, por la que se impone una sanción de

6.015.852 euros, por la comisión de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, interesando por otrosí digo la suspensión de la resolución objeto del recurso, " en particular, de lo establecido en el apartado tercero de la parte dispositiva de la misma, en cuanto impone a mi representada el pago inmediato de la sanción consistente en una multa de 6.015.852 euros .".

De esta petición se dio oportuno traslado al Abogado el Estado con el resultado que obra en autos.

La regulación de las medidas cautelares en la nueva Ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa parte (tal como se establece en el apartado VI.5 de su exposición de motivos) del siguiente presupuesto: "la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". El criterio para su adopción, añade esa exposición, consiste en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

A tenor de lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1.998, de 13 de Julio, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Igualmente, el párrafo 2 de dicho artículo establece: "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Por lo tanto, primeramente se ha de acreditar que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, recayendo la carga de la prueba de ese hecho sobre quien la alega, es decir, la parte que insta la medida cautelar (en este sentido, STS, Sala Tercera, 16-9-96).

Por último, se ha de recordar también que la doctrina jurisprudencial tiene establecido, concretamente en sentencia de 18 de marzo de 2000, que "en materia de sanciones pecuniarias la doctrina general gravita en torno a la no suspensión, bien porque no se acrediten los daños, ni se aporten datos que, aunque sólo sean indiciariamente, los prueben, bien porque se considera que por la solvencia de la Administración son daños reparables siempre, o bien porque es una exigencia del interés público su plena e inmediata efectividad, tanto por razones de ejemplaridad, como por la necesidad de que puedan obtenerse en debida forma los fondos de la Administración- sentencias de 19 de septiembre de 1995, 13 de enero de 1997 y 1 de febrero de 2000".

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, al examinar el alcance del artículo 130 de la nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha señalado en reiteradas ocasiones -autos de 2 de noviembre de 2000, 29 de enero de 2002, 31 de octubre de 2002, 16 de mayo de 2003, entre otros-, que el criterio elegido en dicho artículo para decidir sobre la suspensión cautelar del acto impugnado, es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominado "periculum in mora"; esto es, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en auto de 26 de junio de 2003 señala que "debe determinarse si la anulación, en su caso, de la Decisión controvertida por el juez que conoce del fondo permitiría invertir la situación provocada por su ejecución inmediata y, al contrario, si la suspensión de la ejecución de dicha Decisión podría entorpecer la plena eficacia de ésta en el supuesto de que se desestimara el recurso".

La apreciación de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, de tal forma que

cuando la suspensión cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pueda dictarse, los intereses públicos a considerar en ese juicio de ponderación deberán ser muy relevantes, y la necesidad de la inmediata ejecución del acto recurrido para atender tales intereses deberá constar de manera inequívoca.

En último lugar debe añadirse, también conforme a jurisprudencia de esta Sala dictada aplicando la nueva normativa -Autos de 25 de junio de 2001, 12 de julio de 2002, etc.-, que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo"".

Criterios los anteriores plenamente aplicables, siendo los presentes presupuestos jurídicos los que hay que tener en cuenta para pronunciarse sobre la suspensión de la sanción pecuniaria impuesta a la parte recurrente.

La parte recurrente sustenta la suspensión del...