SAP Baleares 564/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2018:2112 |
| Número de Recurso | 450/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 564/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00564/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000449 /2017
Recurrente: Fermina, Gumersindo
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS, JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA
S E N T E N C I A Nº 564
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 449/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
número 450/2018, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Fermina y D. Gumersindo, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN CAMPOMAR PONS y asistida por el Abogado
D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO; y de otra como parte demandada apelada, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, Dª CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por el Abogado D. EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de PALMA, en fecha 19 de febrero de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Joan Campomar Pons en nombre y representación de Fermina y Gumersindo, contra CAIXABANK S.A.
Impongo las costas a los demandantes."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
La representación de los demandantes D. Gumersindo y Dª Fermina, - quienes, como prestatarios en fecha 28 de julio de 2.016, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caixabank SA-, reclama la nulidad de la cláusula de gastos del contrato por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Se alega que tal cláusula es abusiva por no haber sido negociada y causar un desequilibrio en perjuicio de los prestatarios, y en el suplico de la demanda se solicita:
" Se declare la nulidad de la "PACTO QUINTO. Gastos a cargo de la parte deudora" relativa a los gastos de formalización contenida en el contrato de préstamo de fecha 28 de Julio de 2016 formalizado ante el Notario Don Miguel Áng el Panzano Cilla, bajo número de protocolo 470, suscrito entre mis mandantes y la entidad demandada, en la que se imponen a la parte prestaría los gastos de formalización del préstamo hipotecario, con condena a la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula como consecuencia inherente de la declaración de nulidad, con abono de los intereses legales pertinentes ."
Cabe reseñar que en el escrito de la demanda no se indica cuáles son en concreto tales gastos ni se aporta factura alguna, sin perjuicio de que en otrosí se aluda a que la documentación se aportará posteriormente por aplicación del artículo 270 LEC.
La representación de la entidad bancaria demandada se opone a tal pretensión con alegación de falta de acreditación de tales pagos cuya restitución reclama; que la cláusula fue negociada habiendo sido informados los actores acerca de su contenido, pues la entidad demandada asumió alguno de los aludidos gastos; y que la cláusula es accesible y legible. Con carácter previo alude a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por cuanto, en relación con las cantidades reclamadas por los actores, se produce una indeterminación de las mismas, y la improcedencia de dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia.
Con anterioridad a la audiencia previa, la parte actora presentó algunas facturas sobre gastos, en documental sobre la que no se pronunció el Juzgador de instancia. Al suscitarse por la parte demandada en el acto de la audiencia previa la extemporaneidad de tales documentos, y, por tanto, su inadmisión, el Juzgador de instancia inadmitió tal documental, expresando el Abogado de los actores su protesta a efectos de segunda instancia. En dicho acto de la audiencia previa, y tras aclaraciones del Abogado de la parte actora, se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, con lo cual se determinó que las sumas reclamadas lo eran por gastos de Notaría, Registro, Gestoría e IAJD.
La sentencia de instancia desestima la demanda, y tras considerar acreditada la ausencia de negociación individual de la cláusula, que los demandantes son consumidores y que se trata de una condición general de la contratación, argumenta:
" Como puede observarse, se hace una distinción, se distribuyen entre acreedor y deudor los gastos derivados de la constitución de la hipoteca. No se comparte que estemos ante una cláusula que genere un desequilibrio en detrimento del consumidor, pues no presenta un carácter omnicomprensivo. Si bien se atribuyen a la parte deudora diferentes gastos no se le impone el pago de "todos" los conceptos como se prevé habitualmente en este tipo de cláusulas. Además de no presentar un carácter omnicomprensivo, ciertamente hay reciprocidad en los conceptos a satisfacer por una y otra parte pues se produce un reparto de los mismos. La parte acreedora asume los gastos de gestoría e inscripción en el Registro de la Propiedad mientras que los prestatarios asumirían los restantes (habitualmente Notaría, IAJDyTP y gastos de tasación). En relación a las circunstancias concurrentes en el momento de celebración de contrato, hemos de recordar que la escritura se otorgó en julio de 2016 por lo que parece lógico pensar que la redacción de la estipulación se vio influenciada por las resoluciones dictadas por los órganos judiciales de todo el territorio, y particularmente por la paradigmática STS 705/2017 Sala 1ª de 23 de diciembre del mismo año. Por las anteriores razones, no se dan en la cláusula analizada todos los elementos a los que hace referencia el art. 82 del TRLGDCyU pues si bien no se ha acreditado por la entidad bancaria la negociación individual de la cláusula, tampoco puede entenderse que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado en perjuicio de los consumidores, un desequilibrio importante, relevante, en los derechos y obligaciones de las partes."
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que estime la demanda. Como argumentos más relevantes refiere:
-" El juzgador hace una errónea estimación de las obligaciones impuestas a mis representados suponiendo un desembolso económico del cual no tuvo la menor oportunidad de negociar ni de evitar o compensar a pesar de su detrimento, con un beneficio jurídico u económico en contraprestación al mismo ."
- Es incardinable en el artículo 82 TRLGDCU; existencia de un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe.
- " En el presente caso, ha habido una ausencia total del bonus argentarius exigido a la entidad demandada, puesto que ha aprovechado su posición privilegiada y técnica para imponer condiciones generales de la contratación beneficiosas únicamente a su favor, en detenimiento de un equilibrio justo y exigible entre los derechos y obligaciones de cada una de las partes del contrato de préstamo hipotecario. Una vez analizada la documental y pruebas practicadas en el acto del juicio, queda claro que los clientes no recibieron la opción de abonar unas u otras cantidades, y no cabe admitir que haya prueba de que se ha superado el control de transparencia, el de comprensibilidad real de la cláusula litigios, que requiere de acreditación el hecho de que se les brindó toda la información necesaria para que conociera su funcionamiento concreto y su relación con el resto del resto del clausulado, permitiéndoles conocer la carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que representaba- y la carga jurídica que asumían con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto, etc."
- En su vertiente económica, los prestatarios han asumido el 90% de los gastos frente al 10% asumido por la prestamista, lo que no puede afirmarse la equidad entre las partes y supone una mala fe de la entidad financiera al haber impuesto una cláusula que únicamente le beneficia.
- Efectúa una especial referencia al apartado h) de la cláusula que impone a los prestatarios los gastos en que incurra en caso de reclamación de pagos por el incumplimiento del prestatario; y la contradicción entre párrafos de la cláusula.
- Incorrecta aplicación de las costas procesales al consumidor.
- No propone prueba en segunda instancia en relación con la documental cuya admisión fue denegada por el Juzgador de instancia en...
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