SAP Ciudad Real 183/2018, 5 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APCR:2018:1023 |
| Número de Recurso | 155/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 183/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00183/2018
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Teléfono: 926 29 55 00Equipo/usuario: E02
Modelo: 213100 N.I.G.: 13071 41 2 2013 0030181
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000155 /2018
Recurrente: Marcial, Petra ., Maximino
Procurador/a: D/Dª SORAYA VIÑAS LARA, SORAYA VIÑAS LARA, SORAYA VIÑAS LARA
Abogado/a: D/Dª LUIS SANCHEZ SERRANO, LUIS SANCHEZ SERRANO, LUIS SANCHEZ SERRANO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Procedimiento: P.A. 12/2017
Juzgado: Penal 2 Ciudad Real
S E N T E N C I A N º 183
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA:
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
MAGISTRADOS:
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
En Ciudad Real a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Soraya Viñas Lara, en representación de Marcial, Petra y Maximino, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000012 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª.Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
Que con fecha 20/03/2018 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Valorándose en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que el día 16-10-2011 se celebró reunión de la Comisión de Seguimiento de Personal en el Ayuntamiento de Almodóvar, actuando en dicha comisión los acusados con los siguientes cargos:
-Como Presidente de la Comisión, el acusado D. Marcial, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales.
- Vocal: el acusado D. Maximino, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales.
Vocal: la acusada Dª Petra, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales.
Igualmente en dicha comisión actuaban de vocales Dª. Marí Luz y D. Juan María . Secretario de Actas: D. Juan Ramón, quien es nombrado por la propia comisión como personal laboral, sin que tenga delegación de la secretaria del Ayuntamiento.
De dicha reunión se levantó acta, en cuyo punto 4º, relativo a "otros asuntos que puedan surgir", en concreto en el numerado como 4.1.3 se hizo constar: "El sr. Marcial manifiesta que ante las necesidades organizativas en la casa de la Cultura es necesaria una persona que cubra determinados servicios, para ello y para dar cobertura a aquellas personas que tienen necesidades urgentes y que no tienen posibilidades de contratación a través de planes de empleo, se recopilaran las solicitudes correspondientes para cubrir este puesto de trabajo, para unas contrataciones máximas de 3 meses.
La Sra. Petra considera que dadas las características de la Casa de Cultura, el personal seleccionado deberá tener un mínimo en su perfil profesional.
El Sr. Marcial informa sobre Instancia presentada por Dª. Belinda, por la que solicita la contratación para un puesto de trabajo. Propone a los miembros de la comisión la contratación durante 3 meses como conserje de la Casa de la Cultura, en el periodo fijado que establezca dicho departamento.
El Sr. Juan María indica que está de acuerdo con la Sra. Petra sobre el perfil de las personas que presten sus servicios en la Casa de la Cultura, aunque considera que no es prudente la contratación, está fuera del orden del día y manifiesta su total desacuerdo con esta contratación.
La Sra. Marí Luz muestra su disconformidad respecto a la contratación, considerando que se debe dar publicidad, y establecer criterios para la selección.
Acordando con los votos 3 favorables del Grupo Popular, el voto en contra del Grupo PSOE y el voto en contra del Grupo IU, la contratación de Dª. Belinda, como Conserje de la casa de la Cultura durante 3 meses durante el periodo que establezca dicho departamento".
Los acusados votaron dicha contratación sabiendo que no había existido convocatoria previa ni procedimiento de selección, y puestos de común acuerdo para llevar a cabo esa especifica contratación, a pesar de que un miembro de la comisión en concreto la Sra. Marí Luz mostró su disconformidad, entendiendo que se debería dar publiciudad y establecer criterios de selección.
Consta acreditado que la persona contratada Dª Graciela es hermana de D. Florian, quien en esa fecha era Concejal y tercer teniente alcalde del Ayuntamiento de Almodóvar del Campo, y compañero de Grupo Político y del equipo de gobierno de los acusados, y dicha contratación se formalizó mediante contrato de trabajo de duración determinada "eventual por circunstancias de la producción" fecha 22-10-2012, prorrogado con fecha 21-11- 2012, estando contratada con la categoría de Conserje de la Casa de Cultura. " " y fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Marcial, D. Maximino, y Dª Petra, ya circunstanciadas, como autores penalmente responsables de UN DELITO DE PREVARICACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO y al pago de las costas procesales."
Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado.
Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Se interpone recurso de apelación por la defensa de los acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Ciudad Real en que se les condenaba como autores de un delito de prevaricación administrativa a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o función pública a cada uno de ellos.
Por los recurrentes se articula el recurso sobre un error en la valoración de la prueba desgranado a su vez sobre la irrelevancia de los hechos enjuiciados, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Indebida aplicación del tipo penal por no concurrir los elementos integrantes del tipo penal de prevaricación administrativa, para concluir que no ha concurrido el esencial elemento del tipo cuales que se dicte la resolución a sabiendas de su injusticia.
Siguiendo la sistemática de impugnación del recurso de apelación interpuesto, analizaremos en primer lugar la denunciada infracción del principio de intervención mínima del derecho penal.
Hemos de aclarar que el principio de intervención mínima del derecho penal no va dirigido a los jueces como parece desprenderse del contenido del recurso de apelación interpuesto, sino al legislador al amparo del Art. 25 de la Constitución en el llamado principio de legalidad. La finalidad es que solo las conductas que resultan más reproblables, y no puedan ser corregidas con medidas de las que reconoce el ordenamiento, y sean menos gravosas para el ciudadano, pasen a constituir delitos. Por otro lado, el principio de intervención mínima está referido a la definición de los tipos, pero no a su aplicación. De acuerdo con él una determinada acción u omisión solo debe ser constitutiva de delito cuando no quepa que ordenamiento reaccione de manera suficiente con una medida menos severa, si no es así la norma estará infringiendo el ya citado art. 25 de la Constitución. De suerte que cuando se ha tipificado, su aplicación lo será por la tipicidad de la acción, esto es, si la misma encaja o no en la figura descrita, pero no porque se pueda considerar que aun reuniendo todos los elementos que el delito exige sin embargo no deba ser aplicada por considerar que la respuesta es demasiado rigurosa.
Es decir, una actuación administrativa será o no constitutiva de delito de prevaricación no porque tenga escasa relevancia, sino porque al serlo no cumpla las exigencias del tipo en cuestión.
Afirman en el recurso que las actuaciones de la comisión de seguimiento y en concreto el acuerdo adoptado por los acusados en relación a la formalización mediante un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción de fecha 22 de octubre prorrogado con fecha 21 de noviembre de 2012 no podrían pasar del campo administrativo, de modo que se tratan de meras irregularidades de este orden que no acceden al campo del derecho penal. Como más adelante se dirá lo acordado en la comisión no fue una contratación por un mes susceptible de prorrogarse, sino la contratación fue por tres meses y siguiendo cauces que no lo habían sido hasta aquel momento. Con todo no es una cuestión de aplicación del principio de intervención mínima sino un error en la aplicación del derecho por no ser típicas desde el punto de vista del derecho penal.
Es por ello que este primer motivo se desestima.
Se alega infracción, por aplicación indebida, del art. 404 CP, al considerar que no concurren en los elementos del tipo penal de la prevaricación administrativa.
La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 188/2017 de 23 de marzo, en relación con los requisitos del tipo, expone: "Y también dábamos cuenta, una vez más, de los elementos del delito de prevaricación administrativa indicando como nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso nº 2.528/2008 describe los elementos del delito al decir: será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por...
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