SAP Córdoba 685/2018, 31 de Octubre de 2018

PonenteFELIPE LUIS MORENO GOMEZ
ECLIES:APCO:2018:1127
Número de Recurso1612/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución685/2018
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142C20160018044

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1612/2017-MJ

Autos de: Procedimiento Ordinario 1402/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 685/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

Dª CRISTINA MIR RUZA

Dª. MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO

En Córdoba, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. Angustia, representada por el Procurador D. David Franco Navajas, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Manuel Marín Granada; siendo parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. María Virtudes Garrido López, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Javier García Sanz.

Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO

El día 25 de Julio de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

" Que desestimando la demanda formulada por D.ª Angustia contra Banco Santander, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda. Se condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO

- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado

por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 30 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En lo que constituye el válido objeto de este recurso de apelación, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO

Acciones ejercitadas en la demanda y delimitación de este debate.- Mediante demanda de fecha 20 de noviembre de 2016, y como consecuencia

de haber suscrito, junto a su fallecido esposo don Lázaro, en fecha 1 de octubre de 2007, una orden de compra de "Valores Santander" por importe de 1.500.000 euros, Doña Angustia acumuló en dicha demanda tres acciones de forma subsidiaria:

- Acción de nulidad radical y absoluta por inexistencia de requisitos esenciales del contrato y de la orden de compra del referido producto financiero; acción ejercitada al amparo del art. 1261 del C.C.

- Acción de nulidad radical y absoluta por inexistencia de requisitos esenciales del contrato y de la orden de compra del referido producto financiero; acción ejercitada al amparo del art. 6-3 del C.C.

- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios sobre el contrato y la orden de compra; acción ejercitada al amparo del art. 1101 y que tiene como base la responsabilidad contractual de la entidad financiera demandada en la venta asesorada de dicho producto financiero.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia apelada ha considerado caducada la acción ejercitada por razón de lo establecido en el art. 1301 del C.C. "...la acción de anulabilidad en relación a la fecha en que fue presentada la demanda 20 de noviembre de 2016, debe de considerarse caducada...." y además ha desestimado la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento; finalmente ha acontecido, que doña Angustia ha interpuesto el presente recurso de apelación, denunciando que la sentencia ha incidido en incongruencia "extra petita" (al considerar la acción de anulabilidad "dado que esta parte nunca ejercitó dicha acción") y en incongruencia omisiva al no analizar las acciones de nulidad radical ex arts. 1261 y 6.3 del C.C. antes indicadas, así como aduciendo el error de hecho y de derecho respecto de la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada en última lugar.

Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de comenzar señalando, que es completamente cierta la doble razón de incongruencia denunciada en el recurso; si bien, al no haberse oportunamente denunciado la referida incongruencia omisiva ni, por tanto, haber sido solicitada la válida y oportuna subsanación de dicha falta, por vía de lo establecido en el art. 215 de Lec., no le es dable a este Tribunal entrar a conocer de las referidas acciones de nulidad ex arts. 1261 y 6.3 del C.C.

En este sentido, y por se de plena proyección al caso (que no debe de confundirse con aquellos en que subsidiariamente deducidas varias acciones se estima la primera, que luego es desestimada merced al recurso de apelación), nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 7 de septiembre de 2018.

En dicha resolución se expresaba:

suma reclamada no era arras o señal de un contrato de compraventa sino anticipo a cuenta del precio), mientras que la sentencia solo ha analizado el primero y en base a dicho análisis exclusivo ha desestimado la demanda, no por ello procede, sin más la válida alegación de una incongruencia omisiva (alegación segunda del recurso: "defectos de la sentencia, congruencia, motivación y exhaustividad") con el subsiguiente análisis o consideración por parte del Tribunal de apelación de las pretensiones o fundamentos (causa de pedir) no analizados en la sentencia de primera instancia, pues para que ello fuese así deberían de haberse cumplido los requisitos legales antes indicados y este, sin embargo, no es el caso de autos, pues pudiendo haber denunciado en momento procesal oportuno dicha omisión con el objeto de que se subsanara por vía de lo establecido en el art. 215 de Lec., sin embargo, no consta que el apelante actuase dicha posibilidad.

Téngase presente, que así concluyeron las sentencias de A.P. de Barcelona de 18 de septiembre de 2015 y 3 de marzo de 2016, tras hacer análisis, que aquí compartimos, de los arts. 215 y 459 de Lec. y hacer por razón de analogía proyección de los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal fijados en el punto 12 del Acuerdo de 30 de diciembre de 2011.

Criterios, en suma, que han sido mantenidos en SSTS. de 28 de octubre de 2014 y 11 de abril de 2018; resoluciones que ponen especial énfasis en el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal y que si ello no se hizo, de forma que se consintió la ausencia de pronunciamiento sobre esa cuestión, dicha omisión veda que ésta puede plantearse por vía de recurso.>>

SEGUNDO

Conexión de la acción con una defectuosa prestación de asesoramiento .- Teniendo como base el texto de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores que estaba vigente al tiempo de la suscripción por la demandante, en fecha 1 de octubre de 2007, de la orden de suscripción de los Valores Santander (téngase presente, que la transposición de la Directiva Mifid mediante Ley 47/2007 no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007), se ha de comenzar señalando a la luz de sus arts. 2 y 3, que dichos valores representan un producto financiero emitido y negociado en territorio nacional; razón, en suma, por la que resulta de aplicación al caso dicha Ley (especialmente significativos al respecto son los apartados

a), b) y c) del citado art. 2). Partiendo de ello, lo primero que se ha de remarcar, es que dicho texto vigente, más concretamente sus arts. 78 y 79 (con fundamento en la asimetría informativa existente entre las partes y en convergencia con los arts. 56 del C. de C. y 1258 del C.C. y Real Decreto 629/1993), ya imponían a la demandada unos determinados deberes de conducta por razón de la emisión, negociación y comercialización de Valores Santander.

En este sentido, y sin perjuicio de las normas contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta, la ley señalaba el deber de atenerse "tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores ", entre otros, a los siguientes principios:

- Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

- Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de interés.

- Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses de sus clientes como si fueren propios.

- Disponer los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

- Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

- Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Llegados a este punto lo siguiente que procede analizar, tal y como ha quedado delimitado el debate, es si el incumplimiento de dichos deberes de información es abstractamente compatible con la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.

La respuesta debe ser afirmativa y en este sentido ha venido a pronunciarse el T.S. a modo de obiter dicta en

S. de 13 de septiembre de 2017 ("...el incumplimento de dicha obligación - inobservancia de los deberes de información- podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al...

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