AAP A Coruña 113/2018, 9 de Octubre de 2018

PonenteMANUEL CONDE NUÑEZ
ECLIES:APC:2018:785A
Número de Recurso608/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución113/2018
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

AUTO: 00113/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10300

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G. 15030 42 1 2016 0017172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2017

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: MONITORIO 0001185 /2016

Recurrente: Sergio

Procurador:

Abogado:

Recurrido: COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: JUAN CARLOS FRANCO PIÑEIRO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:

A U T O Núm. 113/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARIA JOSE PEREZ PENA

En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos 1185/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 608/2017, en los que aparece como parte APELANTE: DON Sergio, y como APELADO: COFIDIS, SA SUCURSAL EN ESPAÑA, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. PAINCEIRA CORTIZO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 14 de julio de 2017, cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Se declara la abusividad de las cláusulas señaladas en los razonamientos Jurídicos procediéndose a efectuar el requerimiento de pago por la cantidad de 8482,30 euros."

SEGUNDO

Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por DON Sergio, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 14 de julio de 2017, acordó en su parte dispositiva declarar la abusividad de las clausulas señaladas en los razonamientos jurídicos, procediéndose a efectuar el requerimiento de pago por la cantidad de 8482,30 euros.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

ÚNICO. - Se resuelven las cuestiones planteadas. Se consideran abusivas la condición general 8ª del contrato por cuanto no aparece el mínimo indicio de cuales sean esos trámites que puedan generar los costes reclamados como comisiones, de tal modo que debe incluirse entre aquellas cláusulas que establecen un cargo para el consumidor que no responde a la efectiva prestación de un servicio, incursa, por tanto, en los artículos 87.5 y 82.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Obsérvese que se trata de una obligación unilateralmente impuesta, que implica una indemnización añadida a la que supone la penalización por de demora, en cuantía fija y predeterminada, sin necesidad de que el empresario justifique haber efectuado la reclamación y cual fuere su coste (vid. en este sentido sentencias, entre las más recientes, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de julio de 2015, de la Sexta de 20 de abril de 2015, o de 30 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Álava).

La penalización por mora establecida en la condición general 9ª también es abusiva, de conformidad con el artículo 85.6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que califica de abusivas las cláusulas que supongan >.

Por consiguiente, se declara abusivas las clausulas señaladas en los razonamientos jurídicos, procediéndose a efectuar el requerimiento de pago por la cantidad de 8482,30 euros."

  1. Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sergio, realizando los siguientes alegaciones:

    1. ) Vulneración de la Ley de 23 de julio de 1908, y manifiesto apartamiento de lo establecido por resoluciones previas judiciales, sin motivación alguna.

      En el escrito presentado se daba cuenta de que el contrato formalizado con la entidad ha sido declarado manifiestamente nulo por múltiples sentencias, tanto en virtud de la aplicación de la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, como de las normativas de transparencia correspondientes.

      Al coincidir los motivos fácticos y los hechos; dichas sentencias habrán de ser vinculantes en aras de la seguridad jurídica, toda vez que no se podría comprender que ante los mismos hechos existiesen diversas respuestas, sin que conste motivación alguna para separarse de tal criterio.

    2. ) Quebrantamiento del control de transparencia, de control e indeterminación de la cantidad: proceso del cálculo de intereses y cálculos manifiestamente erróneos por la entidad.

    3. ) Conceptos indebidos por desconocidos

      Constan 100 euros percibidos por la entidad en referencia a un concepto desconocido "financiación producto complementario CSV"; sin que esta parte tenga idea a que se refiere, no teniendo el mínimo reflejo ni en contratos, ni en conceptos ni en disposiciones.

    4. ) Conceptos indebidos por primas de seguros.

      A pesar de que en el contrato se aprecia sin lugar a ningún tipo de género de dudas que se ha desistido de la contratación de la prima de seguro opcional, la entidad ha generado cargos relativos a la prima de seguro por importe de 1.460,62 €.

      Pese a que se le ha señalado a la entidad de forma reiterada, en las reclamaciones que se ha interpuesto, que el contrato firmado, y aportado por la propia parte (documento 1 de la petición), era manifiestamente claro, la entidad ha obviado las reclamaciones manifestando que D. Sergio había pretendido formalizar dicho seguro, y manifestando que consta una "Copia de las condiciones del seguro opcional" firmada por D. Sergio y que por tanto está perfectamente informado de la póliza, de las condiciones y de las coberturas. Afirman que según el código Civil, que "para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos" y que, según el tribunal supremo, la estampación de la firma es el medio universalmente admitido para dejar constancia de la conformidad del firmante con texto. En todo caso ignoran en todo momento que reiteradamente se les ha manifestado que lo firmado era "No, deseo contratar Vidalibre sin seguro:"

      Es evidente, que aún en el caso de que no constase expresamente la negativa, las primas pagadas no cumplen, ni tan siquiera remotamente, los requisitos faltando datos absolutamente esenciales, al no existir póliza, impuestos sobre seguros...

      Se debe hacer constar que el coste es superior al detallado por la entidad, toda vez que los cargos del seguro suponen un incremento (manifiestamente irregular) del saldo acreedor; lo que llevaría a que el coste indebido se incrementa por los intereses abusivos (según el motivo primero) y calculados de forma incorrecta por exceso (según el motivo segundo).

    5. ) Prescripción:

      Los recibos que ha emitido la entidad y pasados al cobro a partir del 4 de enero de 2016, no pueden ser admitidos en virtud del contrato aportado por la sencilla razón de que la entidad decidió unilateralmente finalizar el contrato 9 años antes, y desde luego sin atender a las reclamaciones presentadas.

      La entidad pretende ahora, romper la prescripción de 5 años establecida en el artículo 1966 del Código Civil, y en su aplicación los pagos desde el 4 de enero de 2016 no pueden ser entendidos en virtud del contrato que la entidad decidió unilateralmente romper en dicha fecha, y sin estos pagos, es manifiestamente claro que los importes derivados de las obligaciones de un contrato anual habrían prescrito el 24 de julio de 2014. Parece bastante obvio que dichos pagos solo han tenido como función crear la ficción de que el contrato finalizó en el año 2016 para sortear la prescripción sin tener que realizar ninguna acción y volver a cerrar la deuda.

      Por tanto, si hubiese existido deuda alguna, nos encontraríamos ante una manifiesta prescripción de dicha deuda lo que determina que en ningún caso sería exigible.

    6. ) Actuaciones de coacciones

      A lo largo de todos estos años, la entidad ha respondido a las reclamaciones presentadas por los anteriores motivos con todo tipo de actividades coactivas. Entre las que nos encontramos desde las llanadas continuas y continuadas para que D. Sergio acceda a las pretensiones de la entidad hasta llamadas a familiares y vecinos. (Que incluso la entidad reconoce en varios escritos)

      Todas estas coacciones generan unos lógicos daños morales que han llegado incluso a una situación en la que D. Sergio está a tratamiento por los ataques de ansiedad. Asimismo provocan un evidente impacto en la imagen y el honor.

    7. ) Incumplimientos de la LOPD.

      1. Incumplimiento de Derecho de Acceso.

      Ejercido derecho a acceso conforme a la LOPD, la entidad lo ha desatendido de forma sistemática en varias ocasiones. El derecho de acceso es un derecho básico para que la persona pueda ejercer los derechos básicos recogidos en la LOPD, y consta acreditado que se ha solicitado en forma cumpliendo todos los requisitos, mientras que la entidad no ha facilitado los datos de los que dispone (como por ejemplo: datos de vecinos y familiares que han usado para las llamadas que reconocen) ni ha facilitado ni los datos que se han cedido,

      ni a quien se han cedido. De hecho, la entidad manifiesta que no se ha cedido ningún dato a ninguna entidad, teniendo esta parte acreditado que dicha afirmación no responde a la realidad.

      b). Inscripción...

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