SAP Zamora 232/2018, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2018:399 |
| Número de Recurso | 158/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 232/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/18
Nº Procd. Civil : 204/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 232
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as Dª. .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 27 de septiembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 204/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 158/18; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Luis Antonio y Dª Ana, representados por el/la Procurador
D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigidos por el Letrado D ELOY SÁNCHEZ PALACIO, y de otra como apelado BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por el/la Procuradora Dª MARÍA DE LA CALLE SOLARES y dirigido por el/la Letrada Dª BLANCA FERNÁNDEZ-CAPEL CASTAÑO, sobre impuesto sobre actos jurídicos documentados y gastos de tasación. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 204/17, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia del procurador D. OSCAR CENTENO MACILLA, en nombre y representación de DON Luis Antonio Y DOÑA Ana, contra la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la estipulación contenida dentro de la cláusula financiera tercera bis del préstamo hipotecario formalizado mediante escritura
de fecha 29 de enero de 2010 en la parte que establece "En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación pueda ser superior al 12,50 % ni inferior al 3,50 %", teniéndola por no puesta desde la fecha del contrato, así como la NULIDAD del contrato de revisión de condiciones financieras aportado como documento nº 2 de la demanda; y CONDENO a la parte demandada a recalcular el cuadro del préstamo con exclusión de la cláusula nula, y a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula suelo (ya sea el límite del 3, 50 % o del 2%) que excedan de la mera aplicación del tipo de referencia establecido más el diferencial pactado, con efectos desde la fecha del contrato, en unión de los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada pago. Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta contenida en el préstamo hipotecario existente entre las partes que determina que serán de cargo de la parte prestataria los gastos notariales, registrales y de gestoría que se deriven de dicho préstamo hipotecario.
Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones relativas a los impuestos y la relativa a la reclamación de cantidad en concepto de gastos del apartado quinto del suplico de la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de septiembre de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.-La sentencia de primera instancia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, declara en lo concerniente a este recurso, que: "DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta contenida en el préstamo hipotecario existente entre las partes que determina que serán de cargo de la parte prestataria los gastos notariales, registrales y de gestoría que se deriven de dicho préstamo hipotecario.
Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones relativas a los impuestos y la relativa a la reclamación de cantidad en concepto de gastos del apartado quinto del suplico de la demanda.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora impugnando los pronunciamientos relativos a las pretensiones de la demanda que le han sido desestimadas, tanto la desestimación de la declaración de nulidad de los gastos relativos al IAJD y de tasación, como la desestimación de la acción de condena al Banco al pago de todas las cantidades reclamadas por los conceptos aludidos, o subsidiariamente por los reconocidos en sentencia.
Por su parte la apelada se opone al recurso interpuesto e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
DE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA.-Las cuestiones meramente declarativas que se discuten en este recurso de apelación han sido resueltas por esta Sala en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación nº 10/2018 en la que en Pleno hemos fijado criterio en el sentido siguiente:
La primera cuestión a abordar sería la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, la 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de procedimiento, toda vez que al interesar la entidad demandada la íntegra desestimación de la demanda, parece ser que solo en lo relativo a la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, parece estar defendiendo la validez de aquella. A este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados
de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo") no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).
Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada "prima facie" sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor, sino que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino...
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