SAP Madrid 310/2018, 10 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO RAMON MOYA HURTADO DE MENDOZA |
| ECLI | ES:APM:2018:14788 |
| Número de Recurso | 143/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 310/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0180749
Recurso de Apelación 143/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1065/2016
APELANTE - DEMANDANTE: D. Victor Manuel y Dña. Ofelia
PROCURADORA Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO - DEMANDADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 310/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1065/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de Dña. Ofelia y D. Victor Manuel apelantes - demandantes, representado por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/11/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Ofelia y DON Victor Manuel (con representación técnica de DOÑA SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN); frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actuando por medio de DOÑA MARÍA-JOSÉ BUENO RAMÍREZ) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18/07/2018.
La Sentencia recurrida desestimó las pretensiones de los demandantes relacionadas con la escritura de préstamo hipotecario en divisa, pronunciamiento del que discrepan los demandantes recurrentes con reiteración en primer lugar de su pretensión ejercitada por falta de transparencia de las cláusulas vinculadas a la divisa, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 y con referencia subsidiaria a la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento y a la resolución e indemnización también solicitadas.
La acción ejercitada por los demandantes, nulidad parcial de las cláusulas relativas al franco suizo como moneda del préstamo, ha sido tratada en supuesto semejante en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en la que se fija como criterio que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley de Mercado de Valores sin que por ello sean de aplicación las normas establecidas en dicha Ley y sin que sea admisible apreciar infracción del art. 6.3 CC, también alegada por los demandantes, por no ser asumible la consideración de las normas de la citada ley como prohibitivas e imperativas en su aplicación al presente caso.
La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada considera de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, también invocada por los demandantes recurrentes, con cita de la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 que analiza la transparencia exigible a las cláusulas relativas a la divisa en los préstamos hipotecarios denominados en divisa y que declara " El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras ".
Con ese presupuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo recuerda su jurisprudencia sobre el control de transparencia de las condiciones generales de contratos concertados con consumidores que establece " La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1,
80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio. 14 . - En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en
que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato ".
Las cláusulas sobre utilización de divisas en contratos de préstamo hipotecario están sujetas a ese control de trasparencia por definir el objeto principal del contrato al fijar "..... la moneda nominal y la moneda funcional del
contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.... ", control de transparencia que tiene por objeto ".... que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo ", con referencia a los riesgos específicos de esta modalidad de préstamo y que son superiores a los de préstamo hipotecario a interés variable por las razones expresadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que establece " Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital...
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