SAP A Coruña 269/2018, 31 de Julio de 2018

Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, se dictó sentencia con fecha 20/02/2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo Fallo desestima la demanda e impone las costas a la parte demandante.

Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, Enma, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y siguiendo su tramitación fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la actora Dª Enma, contra la entidad financiera BANCO SABADELL S.A., ulteriormente por cesión de crédito PRA IBERIA S.L.U., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad del contrato de préstamo mercantil, de 2 de junio de 2000, suscrito entre las partes, y, subsidiariamente, se declarase la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato suscrito en los puntos invocados y referenciados en el escrito rector -intereses moratorios, vencimiento anticipado, cláusula 365-360 días-, procediendo a anular dicho contrato de préstamo y declararlo como no celebrado, con la devolución de las cuantías abonadas indebidamente, o, subsidiariamente, a declarar las cláusulas abusivas como nulas y aclarar la cuantía debida actualmente, con imposición de costas a la parte demandada.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, que desestimó la demanda, negando a la actora la aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, por no ostentar tal condición jurídica, y desestimar las otras pretensiones formuladas.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que sostuvo la concurrencia de error como vicio del consentimiento, de carácter esencial, inexcusable y sustancial, que no se habría podido evitar con una regular diligencia, invocando la infracción de lo dispuesto en los arts.1261, 1265 y 1266CC, y sin que concurra, por otra parte, la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 del CC.

Impugna igualmente la no consideración de la actora como consumidora y usuaria. Se sostiene el carácter abusivo de las cláusulas reseñadas, así como la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división en la cláusula de fianza suscrita.

La parte demandada solicitó la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre el error como vicio del consentimiento.- En primer término, se solicita la anulación del contrato por la concurrencia de vicios en el consentimiento, y no, como señala con acierto la sentencia de instancia, por nulidad radical del contrato de préstamo por ausencia de consentimiento ( art. 1261 del CC), elemento esencial para el nacimiento del vínculo contractual.

De nuevo la sentencia apelada acierta cuando estima la caducidad de la acción ejercitada por transcurso del plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del CC; pues vencido anticipadamente el contrato litigioso

de 2 de junio de 2000, la entidad financiera prestamista BANCO SABADELL S.A presentó, el 15 de octubre de 2002, demanda de ejecución dineraria contra la actora, en su calidad de prestataria, y, desde la notificación de la demanda ejecutiva, transcurrió con exceso el mentado plazo. A más abundamiento difícilmente cabe sostener que la recurrente, que suscribió la póliza de préstamo mercantil, intervenida ante notario, en concepto de prestataria, obligada principal, no supiera en que concreto concepto se comprometía contractualmente, hallándose huérfana del más mínimo elemento de prueba su afirmación de que pensaba que suscribía la póliza como avalista subsidiaria de su padre en contra de la literalidad del contrato celebrado.

De la consideración de la actora como consumidora y usuaria.

En este causal de apelación se pretende la nulidad de las cláusulas de interés moratorio, vencimiento anticipado, 360-365 días y renuncia a los beneficios de división y excusión, por vulneración de la legislación tuitiva de consumo y Ley de Condiciones Generales de Contratación. La sentencia apelada, en pronunciamiento que igualmente compartimos, niega que la demandante ostente tal condición jurídica.

3.1 La actora no ostenta la condición de consumidora.- Para resolver tal cuestión es necesario partir de la base de que, al firmarse el contrato de préstamo litigioso, no se encontraba en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, sino el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:

2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

Por su parte, la Directiva 93/13/CEE tiene en cuenta para atribuir a los contratantes la condición de consumidores, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (STJUE Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, apartado 30, y C-537/13, apartado 21 o Costea, C-110/14, apartado 21).

A este respecto, «el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, apartado 21)» y que «debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión» (apartado 22).

En definitiva, el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede ostentar la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 48 o Costea, C-110/14, apartado 22).

Pues bien, en el caso presente, la actora firma, en concepto de prestataria, un contrato, que se denomina expresamente mercantil, con respecto al cual afirma en la demanda:

"Dicho préstamo se suscribió para el pago de la empresa MANEIRAS a un tercero, por lo que el préstamo sería pagado por ésta empresa, con la cual trabajada su padre el fallecido Armando . Si saber por qué razón, el contrato se realizó a nombre de Enma, hecho del que no fue consciente hasta fechas recientes, pues ella no era empresaria ni tenía ningún negocio, pues ella era una trabajadora por cuenta ajena, creyendo tanto ella como los garantes que tenían que firmar por ser familia de Armando, siendo éste el titular de dicho préstamo".

Con ello se está reconociendo expresamente que el préstamo estaba ligado a una actividad claramente empresarial, sin...