SAP A Coruña 122/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA |
| ECLI | ES:APC:2018:1540 |
| Número de Recurso | 395/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 122/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 395/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTED. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 122/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 926/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION004, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 395/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Claudia, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DELGADO FONTANS, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JOSE RABUÑAL MOSQUERA, y como parte apelada, D. Damaso, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, asistido por la Abogada Dª SONIA MARIA SALVADO DURO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION004, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/4/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por DON Damaso representado por la procuradora Sra. CALVO RIVAS y asistido de la letrada Sra. SALVADO DURO frente a DOÑA Claudia representada por la procuradora Sra. DELGADO FONTANS y asistida del letrado Sr. RABUÑAL MOSQUERA Con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de dos hijas menores de edad, fijando en consecuencia las siguientes NUEVAS MEDIDAS DEFINITIVAS:
-
Establecer en beneficio de las dos hijas menores de edad Estrella Y Eulalia un sistema de guarda y custodia compartida en la siguiente forma :
-
- Las menores pernoctarán con su padre las semanas impares desde el jueves a la salida del colegio ( o de ser no lectivo desde las 14 h con recogida en tal caso en el domicilio materno ) hasta el lunes con reintegro en el colegio ( y de ser no lectivo a las 14 h en el domicilio materno).
-
.- Régimen de estancias y comunicación de las menores con su padre :
Martes y jueves de semanas pares desde la salida del colegio ( o a las 14 h de ser no lectivo en el domicilio materno) y hasta las 20 h con reintegro al domicilio materno
Martes de semanas impares desde la salida del colegio ( o a las 14 h de ser no lectivo en el domicilio materno) a las 20 h con reintegro al domicilio materno .
-
.- Reparto de periodos vacacionales por mitad en los tèrminos del convenio regulador homologado por sentencia de divorcio .
-
.-Cada progenitor facilitarà la comunicación telefónica de las menores con el otro en horarios compatibles con el descanso y actividades extraescolares de las menores
-
- Las nuevas actividades extraescolares deberán ser previamente consensuadas por las partes al objeto de evitar un eventual detrimento del tiempo de estancia de cada menor con uno u otro progenitor.
-
-
Procede establecer una pensión de alimentos a cargo del actor para ambas menores de 200€/mes debiendo ser satisfechos los Gastos Extraordinarios en los términos del convenio regulador homologado por sentencia de divorcio
El desarrollo de futuras actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.
Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (SMS, email, fax,etc. ) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Claudia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO a las 12:00 horas, con asistencia de las partes, y en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las dilaciones provocadas por la huelga de funcionarios de la administración de justicia de esta comunidad autónoma.
Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.
El recurso plantea la nulidad de la sentencia por haberse vulnerado la norma imperativa de atribución de competencia para la modificación de medidas.
Debe confirmarse el criterio ya expuesto por el juzgado de instancia para responder a la extemporánea solicitud de nulidad de actuaciones.
Según el propio recurso el cambio de domicilio de la madre y de las hijas (desde el municipio de DIRECCION004 al de DIRECCION002, comprendido en el partido judicial de DIRECCION003 ) se produjo en julio de 2015, habiendo en la prueba referencias a que la mudanza se realizó con posterioridad. La demanda consta planteada (diligencia al folio 1) el 10 de junio, por lo que siendo ese momento el determinante para fijar la competencia, inmune a cambios de domicilio posteriores ( arts. 410 y 411 LEC ), el único órgano competente era aquél ante el que se planteó la demanda (domicilio de la madre o de los menores, según el art. 769.3 LEC . en la redacción entonces vigente y con arreglo a la interpretación jurisprudencial que hacía aplicable tal apartado a las modificaciones de medidas relativas a guarda y custodia o alimentos de menores acordadas en juicio matrimonial), como también lo sería actualmente tras la modificación del art. 775.1 LEC tras la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que atribuye la competencia al Juzgado que hubiera dictado la resolución a modificar.
En todo caso, no se trata de una cuestión de competencia objetiva (en los partidos judiciales de DIRECCION004 y DIRECCION003 hay juzgados civiles competentes para conocer de demandas de modificación de medidas),
sino territorial, que la parte no puede cuestionar en apelación sin haber planteado declinatoria y que no puede fundamentar nulidad alguna ( art. 225.1 LEC a sensu contrario).
La sentencia de instancia, dictada el 19/4/17, acuerda la custodia compartida y establece un régimen de estancias asimétrico entre los padres (en síntesis, además de distribuirse por mitades los periodos vacacionales de las dos hijas menores, estarán con el padre, cada quincena, desde uno de los jueves al lunes siguiente por la mañana, además de las tardes de todos los martes y la del jueves en que no pernocten). La demanda se planteó en junio de 2015, buscando la modificación del régimen de custodia establecido en sentencia de 28/12/12 en proceso de común acuerdo, que la atribuía a la madre con visitas amplias en favor del padre. Las menores nacieron en NUM000 de 2007 y NUM001 de 2009.
El recurso de la madre pretende que se deje sin efecto la custodia compartida acordada. Debe confirmarse la resolución apelada.
A- Entiende esta Sala que el punto de partida ha de ser la decidida postura del Tribunal Supremo, que ha de guiar la interpretación de los tribunales, de considerar el régimen de custodia compartida como opción deseable que permite unas relaciones familiares normalizadas y una distribución de responsabilidades coherente con el modelo constitucional de igualdad entre los progenitores.
Así la STS 6 de abril de 2018, nº 194/2018, expone que >.
En el mismo sentido, la STS 13 de diciembre de 2017 nº 665/2017 expresa que
más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )>>.
Es también de interés exponer que la doctrina jurisprudencial ha rechazado la supuesta, y carente de base científica, inconveniencia del régimen de custodia compartida para menores de corta edad ( STS 11 de enero de 2018 n. 11/2018 ; 4 de abril de 2018 n. 182/2018 ) y que -respondiendo así a la argumentación del recurso en el caso presente- no cabe extraer de la doctrina jurisprudencial que sea preceptivo, como parece postularse, la aportación de un "plan de ejercicio" de tal forma de custodia, pues las resoluciones que hacen mención a ello inciden en circunstancias que hacen problemática la aplicación de tal régimen ( STS 26 de octubre de 2016 n. 638/2016 : periodos sin contacto entre padre y menor y domicilios en diferentes localidades) o en que no se propone una verdadera custodia compartida ( STS 20 de septiembre de 2016 n. 553/2016 ) o en la falta de constancia sobre las circunstancias de la menor ( STS 13 de julio de 2017 n. 442/2017 ). La mención a tal propuesta de plan como exigencia para modificar un situación de guarda vigente ( STS 9 de mayo de 2017 n. 280/2017, que invoca las sentencias 638/2016 de 26 de octubre y 722/2016 de 5 de diciembre ) no puede considerarse la introducción formal de un requisito necesario no previsto normativamente -lo que supondría una poco coherente desigualdad en el tratamiento de las pretensiones relativas a este régimen-, sino...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba