AAP Badajoz 83/2018, 19 de Junio de 2018
| Ponente | LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA |
| ECLI | ES:APBA:2018:320A |
| Número de Recurso | 189/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 83/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00083/2018
Modelo: N10300
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N.I.G. 06083 41 1 2017 0001068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000106 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: JAVIER MONTERREY MAYORAL
Recurrido: Baldomero, Camila, Baldomero, Camila
Procurador: JESUS DIAZ DURAN, JESUS DIAZ DURAN, JESUS DIAZ DURAN, JESUS DIAZ DURAN Abogado:,,,
A U T O Núm.83/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso civil número 189/2018.
Ejecución hipotecaria 106/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso dimanante de la ejecución hipotecaria 106/2017 del Juzgado número 3 de Mérida, siendo parte apelante, "BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA" (en adelante "Banco de Caja de España"), representada por el procurador don Luis Felipe Mena Velasco y asistida por el letrado don Javier Monterrey Mayoral; y parte apelada, don Baldomero y doña Camila, representados por el procurador don Jesús Díaz Durán y defendidos por la abogada doña Guadalupe García Arnela.
El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida, con fecha 22 de enero de 2018, dictó auto
, cuya parte dispositiva dice así:
>.
Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de "Banco de Caja de España". Al recurso se opusieron don Baldomero y doña Camila . TERCERO. Una vez remitidos los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de la parte; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 13 junio de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.
Primer motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba en orden a la nulidad por abusiva de la cláusula suelo.
"Banco de Caja de España", como petición principal, pide la revocación del auto de instancia para que, en su lugar, se desestime íntegramente la oposición planteada de contrario con expresa condena en costas a la parte ejecutada. La entidad financiera sostiene que la cláusula tercera bis no es abusiva. Para empezar argumenta que tal cláusula se destaca de forma separada en un párrafo aparte. También esgrime que su redacción es sumamente sencilla, concisa, legible y comprensible. Alega además que existía oferta vinculante, que los prestatarios renunciaron a examinar el proyecto de escritura, que el notario advirtió expresamente de la existencia de esa cláusula, etcétera. Se hace valer la importancia de la fe pública, citándose el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, se reseña la doctrina jurisprudencial según la cual este tipo de cláusulas, por sí mismas, no son necesariamente abusivas.
Este primer motivo se desestima.
En efecto, ninguna objeción cabe hacer a las consideraciones del juez de instancia. Se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la aplica correctamente al caso. Es verdad que, por naturaleza, no son abusivas las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios. Pero la validez de estas cláusulas se condicionan a la transparencia y claridad en la información facilitada a los consumidores, suficiente para que éstos identifiquen qué define el objeto principal del contrato (qué es relevante) y les permita conocer el real reparto
de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. El Tribunal Supremo valida el mantenimiento de las cláusulas suelo en las hipotecas, exigiendo, eso sí, el estricto cumplimiento de la normativa informativa a que están obligados los bancos y a la que poco caso venían haciendo hasta la fecha.
Aquí, sin embargo, "Banco de Caja de España" no ha demostrado nada sobre el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Se alude a la existencia de una oferta vinculante, pero, examinado el expediente digital, no hay rastro de dicho documento. No se ha probado ni siquiera que se facilitara folleto informativo alguno. Y los deberes de información no se colman por más que interviniera un fedatario público. Como bien se dice de contrario, con mención de la sentencia del Tribunal Supremo 43/2018, de 29 de enero, la labor del notario que autoriza la operación puede ser un elemento a valorar, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de las cláusulas, pero ello no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula. El Tribunal Supremo insiste en la importancia de la información precontractual, porque es en esa fase cuando se toma la decisión de contratar ( sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero ).
La cláusula discutida preveía un suelo del 4% y como quiera que huelga la información precontractual, que no se cubre con el solo hecho de facilitar un borrador de la escritura de préstamo hipotecario, debemos tener por abusiva la cláusula y confirmar la declaración de nulidad del juez de instancia.
Segundo motivo: efectos de la declaración de abusividad acordada: archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.
"Banco de Caja de España", con carácter subsidiario, pide la continuación de la ejecución sin aplicación de la cláusula abusiva. Considera que no procede el archivo de la ejecución. Cita como infringido el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues entiende que la cláusula suelo no constituye fundamento de la ejecución. Se hace eco del auto 53/2017, de 4 de abril, dictado por esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz .
Los recurridos replican que el archivo procede desde el momento en que, al tiempo de presentación de la demanda ejecutiva, la deuda no era líquida, pues no podía ser determinada al existir cantidades abonadas indebidamente por el consumidor.
Este motivo se estima.
El artículo 695. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los efectos que, de cara a la ejecución, tiene el hecho de que una cláusula resulte abusiva. Y el precepto distingue dos supuestos: uno, que la cláusula fundamente la ejecución y, dos, que no la fundamente. En el primer caso, se sobresee la ejecución y, en el...
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