SAP Cádiz 144/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS DE DIEGO ALEGRE |
| ECLI | ES:APCA:2018:829 |
| Número de Recurso | 356/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 144/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 144/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Separación contenciosa nº 923/2015
Rollo de Apelación n º 356/2017
En la Ciudad de Cádiz a 19 de Marzo de 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figuran como apelantes D. ª Elsa, representada por el Procurador Sr. Zambrano García-Raez y asistida por el Abogado Sr. Pérez Galván, y D. Emilio, representado por el Procurador Sr. Bernardo Caveda y asistido por la Abogada Sra. Mateos Selma, y la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los derechos e intereses de los menores; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.
Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 2 de junio de 2016, en el procedimiento de Separación Contenciosa nº 923/2015, se estimó parcialmente la demanda planteada por Procurador Sr. Bernardo Caveda, actuando en nombre y representación de D. Emilio declarando la separación del matrimonio del citado con D. ª Elsa celebrado el 11 de noviembre de 1989, adoptando las siguientes medidas que reflejamos de forma literal:
-
El padre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos en la cuantía del 30% de sus ingresos líquidos mensuales, pensión que se abonará en una cuenta a nombre de sus hijos y se actualizará anualmente conforme al IPC.
-
El uso y disfrute de la vivienda familiar del Poblado Naval se atribuye a la esposa y a los hijos.
-
El marido deberá abonar a favor de la esposa una pensión compensatoria del 15% de sus ingresos líquidos mensuales.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas .".
Además dicha sentencia se aclaró por Auto de 11 de julio de 2016 añadiendo que los gastos extraordinarios se abonan al 50% y la pensión se abonará desde la fecha de sentencia.
Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la representación de D. ª Elsa, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, impugnando el porcentaje establecido de la pensión compensatoria en la sentencia y la falta de retroactividad de los efectos a la interposición de la demanda . También ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de
D. Emilio que manifiesta su queja por la falta de limitación temporal de la pensión compensatoria. Conferido traslado de los recursos a la parte contraria, se opusieron ambos al recurso formulado por cada apelante y se solicitó la confirmación de la resolución recurrida en lo que les era favorable.
Por su parte el Ministerio Fiscal se ha mostrado favorable a la aplicación retroactiva de la pensión de alimentos y a la limitación temporal de la pensión compensatoria con confirmación del resto de puntos contenidos en sentencia.
Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpone recurso por la parte demandada Sra. Elsa discutiendo la decisión del juez a quo sobre el porcentaje de ingresos que el Sr. Emilio debe destinar a la pensión compensatoria en su favor solicitando que se eleve el porcentaje hasta el 45% de los mismos con un mínimo de 1500 euros, o subsidiariamente el 30% con un mínimo de 801,13 euros. También solicita que se aplique el art. 148 del Código Civil fijando la retroactividad del abono de los alimentos en favor de ellos hijos al momento de interposición de la demanda y que el pago se realice en una cuenta que designe la propia recurrente.
Por otra parte el demandante se ha opuesto al recurso formulado de contrario donde destaca que está contribuyendo en solitario al mantenimiento de sus dos hijos, sin que su esposa contribuya a nada, señalando que en la actualidad más del 40% de su nómina la destina al pago de los gastos de sus hijos en especial de educación. Por otra parte niega que deba aplicarse la retroactividad porque ambas partes renunciaron a la celebración de la vista de medidas provisionales y se acordó que no se celebrara la misma dada la inminencia del juicio del asunto principal, por lo que rige desde sentencia. Además señala que es correcto que los abonos, se hagan directamente a sus hijos y no a la apelante. Se opone además al incremento del porcentaje alegando una serie de circunstancias familiares y laborales.
Por su parte, el Sr. Emilio también ha interpuesto recurso de apelación solicitando, además de una serie de circunstancias de índole procesal, el establecimiento de una limitación temporal a la pensión compensatoria de tres años, con abundante cita jurisprudencial al respecto. A ello se ha opuesto la parte apelada destacando su edad, duración del matrimonio y dedicación pasada al cuidado de los hijos y llevanza del hogar.
Por su parte el Ministerio Fiscal se ha mostrado favorable a la aplicación retroactiva de la pensión de alimentos y a la limitación temporal de la pensión compensatoria con confirmación del resto de puntos contenidos en sentencia.
Sobre la posible aplicación retroactiva de los efectos que produce la fijación de una pensión de alimentos, existe jurisprudencia consolidada en la materia como las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014, 23 de junio de 2015, de 20 de diciembre de 2017 o la reciente de 2 de febrero de 2018 que señalan en el caso de la penúltima citada que: " Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 . »Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en
situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014
, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha...
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