SJS nº 3 346/2018, 28 de Septiembre de 2018, de Albacete

PonenteANTONIO RODRIGUEZ GONZALEZ
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2018
ECLIES:JSO:2018:5979
Número de Recurso162/2018

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

Procedimiento Despido: Nº 162/18

SENTENCIA: 00346/2018

En Albacete, a 28 de septiembre de 2018.

Vistos por mí, D Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 162/18, a instancia de Dª. Caridad, asistida del Graduado Social D. José Andrés Zafrilla Atienzar, contra la mercantil Run Fen Xu S.L., asistida por el Graduado Social D. Javier López López, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 7 de marzo de 2018 se presentó, para posteriormente tener entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 30 de mayo de 2018, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y evacuadas sus conclusiones por los Letrados de las partes comparecientes, con el resultado que consta el soporte de grabación de la vista, si bien a la vista de sus alegaciones fue necesario la práctica de diligencia final, de manera que tras su cumplimentación y alegaciones por la parte actora, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar Sentencia.

TERCERO

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS

PROBADOS

PRIMERO

La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Comercio, desde el 01 de Julio de 2015 mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, realizando funciones de Dependienta mayor 22 años, conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Comercio para la Provincia de Albacete, percibiendo un salario mensual de 825'65 euros mensuales brutos, con prorrata de pagas extraordinarias.

Todo ello sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

Que la empresa tenía reconocido la categoría profesional de ayudante, pero que la que le resultaba de aplicación conforme al Convenio de Aplicación era de Dependienta Mayor de 22 años.

SEGUNDO

Que con fecha 02 de enero de 2018, se ha notificado a la actora carta de despido por causas objetivas la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos del 18 de Enero de 2018, todo ello según lo establecido en el art. 52.c) ET., señalando la existencia de razones de tipo económico para la adopción de medidas, determinada por la existencia de una pérdida de cuota de mercado y reducción de ventas, que habría determinado las siguientes pérdidas anuales:

Año 2015 -9909'55 euros

Año 2016 -16063'96 euros

Año 2017 -21760'01 euros

En la carta de despido se indica que se calcula la suma de 1.375,20 euros como indemnización por despido objetivo, si bien se indica que no se procederá a su abono, atendida la falta de liquidez de la empresa

TERCERO

Se da por reproducido el contenido de la información económica aportado en el ramo de prueba de la parte demandada, relativa a declaraciones de Iva de los ejercicios 2016 y 2017, libros de facturas del ejercicio 2015 a 2017 y cuentas anuales del ejercicio 2016, ultimas publicadas por el la empresa demanda a la fecha del despido, donde ser reflejan las pérdidas para el ejercicio 2015 y 2016 recogidas en la carta de despido.

CUARTO

Que la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de iniciar procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo derivadas de la aplicación a la empresa del convenio colectivo de comercio de la provincia de Albacete. Que tras la oportuna negociación se alcanzó un acuerdo entre la empresa y la trabajadora actora para fijar un sistema retributivo de aplicación entre el 1 de marzo de 2016 y el 28 de febrero de 2017, el cual fue objeto de posterior registro (folio 56 del ramo de prueba de la parte actora. Que en fecha 1 de marzo de 2017 se produjo una nueva reunión donde las partes alcanzaron un nuevo acuerdo relativo a descuelgue salarial consistente en que los trabajadores percibirían el Salario mínimo interprofesional, eliminando una paga extra y el plus de convenio, con efecto entre el 1 de marzo de 217 y el 28 de febrero de 2018 (folio 57 y 58 del ramo de prueba de la parte demandada). Que el citado acuerdo fuera remitido para su registro, recibiendo la empresa un requerimiento de subsanación, siendo lo cierto que por la empresa no se atendió a la petición por lo que se acordó el archivo de las actuaciones, teniendo a la empresa por desistida.

QUINTO

La parte actora no había percibido las siguientes cantidades brutas que le resultarían debidas, :

Diferencias salariales entre la cantidad percibida y la debida con arreglo al convenio de aplicación.

Salario 01/01/2018 a 18/01/2018: 495'39 euros

falta de disfrute de vacaciones de 2017: 825'65 euros

Falta de disfrute de vacaciones de 2018 41'28 euros

SEXTO

Con fecha 13 de febrero de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó sin avenencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interesa por la parte actora, que se declare la improcedencia del despido sufrido por la misma con fecha de efectos 18 de enero de 2018, alegando error en el cálculo de la indemnización, falta de abono del mismo y ausencia de causas organizativas y en cuanto a las cantidades reclamadas, se interesa el abono de la diferencia entre lo percibido y las sumas debidas con arreglo a la categoría profesional que le correspondía, atendido el Convenio Colectivo de aplicación, como es el Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia de Albacete publicado en el BOP de 24/04/2013, así como vacaciones no disfrutadas .

Pretensiones a las que se opone el demandado alegando que en la carta de despido, se contiene una descripción detallada de las causas económicas en la carta de despido, señalando que no existe error en el cálculo de la indemnización por cuanto la empresa tenía acordado un descuelgue salarial frente al convenio colectivo aplicable y es sobre esta base en la que se ha procedido a abonar las sumas debidas a los trabajadores y a su vez a realizar el cálculo de la indemnización para el despido objetivo

SEGUNDO

Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, habiéndose recogido en cada uno de los mismos los elementos utilizados.

En todo caso y dado su naturaleza mixta, probatorio y relativa a interpretación del derecho, si que resulta oportuno realizar un examen más pormenorizado de dos cuestiones:

Categoría profesional de la actora: En torno a este particular y al objeto de calcular el salario que le resultaría de aplicación a la misma por aplicación del convenio, ciertamente asiste la razón a la actora a la hora de considerar que un encuadramiento correcto impone reconocerle la categoría de dependienta mayor de 22 años. Como bien se explica en la demanda el convenio de comercio de la provincia de Albacete realiza una remisión lo dispuesto en la Ordenanza Laboral de Trabajo para el Comercio en General. A este respecto, el artículo 16.n) de la Orden de 24 de julio de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza de trabajo para el comercio (BOE de 14 de agosto), indica literalmente:

"n) Dependientes.- Es el empleado mayor de 22 años encargado de realizar las ventas, con conocimientos prácticos de los artículos cuyo despacho le está confiado, en forma que pueda orientar al público en sus compras (cantidad precisa, según características del uso a que se destine, novedades, etc.); deberá cuidar el recuento de mercancías para solicitar su reposición en tiempo oportuno y de exhibición en escaparates y vitrinas, poseyendo además los conocimientos elementales de cálculo mercantil que son necesarios para efectuar las ventas. En esta categoría se incluirá el Dependiente de sección mayor de supermercados y autoservicios".

En cambio, lo establecido y regulado para la categoría de Ayudante

Dependiente establece:

"ñ) Ayudante.- Es el empleado menor de 22 años que, habiendo realizado el aprendizaje, auxiliar a los Dependientes en sus funciones propias, facilitándoles la labor y pudiendo realizar por su operaciones de venta. Si con carácter permanente el Ayudante realiza funciones específicas del Dependiente, se le reconocerá esta categoría, con la retribución correspondiente al Dependiente mayor de 22 años".

Atendida la edad de la actora recogida en demanda, 32 años, que no resultó discutida, es notorio que no procede aplicar la categoría profesional de ayudante, sin perjuicio de que la parte demandada no ha desplegado prueba respecto a la distinción de funciones.

TERCERO

La segundo cuestión a resolver se refiere a la delimitación del salario a percibir por la actora, sobre la base de la existencia de dos acuerdos sucesivos de descuelgue salarial efectuados por acuerdo entre la empresa y los trabajadores, siendo la diferencia esencial que mientras que el primero fue debidamente registrado, el segundo de ellos no cumplió el citado trámite, tal como ha quedado acreditado con arreglo a la información remitida en fase de diligencia final.

A este respecto es preciso recordar la STSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2017 en la que se establece:

Ha de recordarse que la falta de registro de un Convenio Colectivo, impuesto por el artículo 90.2 del Estatuto de los Trabajadores , conlleva la falta de publicación del mismo...

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