ATSJ Comunidad Valenciana 5/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO FERRER GUTIERREZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2017:159A |
| Número de Recurso | 32/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 5/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2016-0000061
Recurso de Casación - 32/2016
AUTO Nº 5/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Juan Climent Barberá
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Que por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia núm. 40/2015 de fecha 18 de marzo, en méritos al procedimiento de divorcio contencioso seguidos ante el bajo el Nº 279/2013, a instancias de Dª Berta, representada por el Procurador de los Tribunales D. CELEDONIO QUILES GALVAÑ, contra D. Julio representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL CORTES FERRANDIZ; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Resolución por la que se declaraba la disolución del matrimonio formado por los litigantes, atribuyendo, entre otras medidas, la guarda y custodia de los hijos de la pareja a la madre, con un determinado régimen de visitas a favor del padre.
Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación procesal de la parte demandada recurso de apelación. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Alicante, a cuya Sección 4ª correspondió el asunto, siendo registrado bajo el Nº 450/2015, por la misma se dictó Sentencia núm. 133/2016, de fecha 13 de abril. Por lo que con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Julio ratificaba la sentencia de instancia con la particularidad de ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, así como incrementar el importe de la pensión alimenticia que se le impuso.
Por la representacion de D. Julio, primero demandado y luego apelante, se interpuso para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación frente a la Sentencia de apelación referida.
En su escrito, se funda el recurso extraordinario por infracción procesal en los siguientes motivos:
- Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, al incurrir en incongruencia omisiva, falta de motivación, error y arbitrariedad infringiendo lo dispuesto en el artículo 120, 3 de la Constitución y en el artículo 218,2 de la LECv.
- Vulneración el proceso del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) al incurrir la sentencia recurrida en error manifiesto en la valoración de la prueba del perito judicial D. Marcial.
Fundándose el recurso de casación en los siguientes motivos:
- Al amparo del artículo 477, 2, 3ª de la LECv por presentar la resolución del recurso de interés casacional debido a la oposición de la sentencia impugnada a la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia y en concreto a la Sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre, núm. 18/2015 de 23 de julio y núm. 1/2016 de 25 de enero.
- Al amparo del artículo 477, 2, 3º de la LECv por presentar la resolución del recurso interés casacional debido a la infracción del artículo 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven y en particular en cuanto a la consideración y valoración del informe emitido por el perito D. Marcial.
Mediante Diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2016, el Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal sentenciador acordó tener por interpuestos en tiempo y forma los recursos presentados y emplazar a las partes por término de treinta días para comparecer a tal fin ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Asimismo dispuso remitir las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de dicho órgano jurisdiccional.
Recibidos los autos originales en esta Sala y comparecidas oportunamente tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrente, D. Julio, representada en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. RAUL VICENTE BEZJAK, y recurrida Dª Berta, por Providencia de fecha 26 de enero 2017 se acordó, en trámite de admisión y atendido lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "poner de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión, a fin de que en el plazo de diez días formulen las alegaciones que estimen procedentes".
Por el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. GONZALO LOPEZ EBRI, se evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2017 en el sentido de entender procedente la inadmisión del recurso toda vez que: concurre una perdida sobrevenida del objeto ante el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2016, de 16 de noviembre por la se declara la nulidad de la Ley autonómica 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Considerando que igualmente concurre la causa de inadmisión de fundarse el recurso en una discrepancia con la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia recurrida y en particular con la prueba pericial.
Igualmente, por la representación procesal de la parte recurrida, en escrito con fecha de entrada en Sala de 10 de febrero de 2017, se formularon las alegaciones que tuvo por conveniente en contra de la admisión del recurso manifestando al respecto: que entiende que ante la declaración de nulidad de la Ley 5/2011 seda una pérdida de objeto sobrevenida del recurso, al margen de carecer el recurso de interés casacional, al poderse entender que la sentencia efectúa una correcta subsunción de la norma acorde a los hechos que entiende probados, los cuales por el contrario no acepta el recurrente.
La parte recurrente, por el contrario, interesó a través de su representación procesal y en escrito presentado ante la Sala el día 15 de febrero de 2017, la admisión de sus recursos. Sosteniendo que no se ha producido esa pérdida de objeto porque la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional no puede aplicarse a los recursos que estuvieran en tramitación. A lo que se une que lejos de cuestionar la valoración de la prueba, al igual que los antecedentes citados entiende que las razones esgrimidas no tienen la entidad suficiente como para fundar circunstancias excepcionales que justifiquen la adopción de un régimen de custodia mono parental.
Por Diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2017 se tuvieron por evacuados los traslados conferidos, pasando las actuaciones al ponente, Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutiérrez, para que -previa su deliberación- exprese el parecer de la Sala sobre la admisión a tramite del recurso de interpuesto.
Tras la reforma introducida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil por virtud de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, siendo consciente el legislador del papel unificador que le corresponde al Tribunal Supremo, y a los Tribunales Superiores de Justicia en las materias propias de su competencia, el régimen legal del recurso de casación tiende a universalizarse, al generalizar los procedimientos contra los que cabe, sobre la base del concepto del interés casacional. De tal manera que actualmente se contempla que contra las sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia cabe interponer este recurso fundado -como único motivo- en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
Ahora a pesar de que se consagre como único motivo de casación, la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (477,1 LECv) ello desde luego no puede llevarnos a olvidar la naturaleza de recurso extraordinario que posee. Lo que determina que ello no signifique que este pueda fundarse en la mera consignación de una posible infracción, sino que a ello deberá añadirse el requisito o el condicionamiento de que el asunto posea interés casacional (477, 2, 3º LECv), para lo que debe individualizarse suficientemente el problema jurídico planteado por las supuestas incorrecciones, lo que supone en palabras de nuestro Tribunal Supremo que "es necesario que el recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, sin prescindir de los hechos probados ni de la razón decisoria que la sentencia hace descansar en estos" ( ATS de 21 de octubre de 2014, rec. 2576/2013).
Consideraciones que se verán profundamente afectadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2016, de 16 de noviembre (BOE, 26 de diciembre de 2016) por la que se declara "la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de las Cortes Valencianas 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5". Pronunciamiento que teniendo en consideración que dicho tribunal en ningún momento aplaza los efectos de la nulidad declarada, que únicamente los excluye respecto a las situaciones ya consolidadas, es decir aquellas determinadas por procesos ya resueltos mediante...
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