SAP Barcelona 731/2018, 28 de Diciembre de 2018

PonenteMARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA
ECLIES:APB:2018:12540
Número de Recurso833/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución731/2018
Fecha de Resolución28 de Diciembre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168187091

Recurso de apelación 833/2017 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 734/2016

Parte recurrente/Solicitante: Mónica

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: DANIEL PERALTA NEBOT

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

SENTENCIA Nº 731/2018

Barcelona, 28 de diciembre de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 833/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2017 en el procedimiento nº 734/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Mónica y apelado BANCO DE SANTANDER, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Desestimo la demanda promovida por Mónica contra BANCO SANTANDER, S.A. Se imponen las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO

Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra

Garcia-Fogeda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Mónica, contra la demandada, BANCO SANTADER S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba " en l'exercici alternatiu de les accions de nul.litat de les ordres de subscripció de 4 Valores Santander consistents en obligacions convertibles en accions, amb data 1 d'octubre de 2007 i de forma reflexa de les posteriors ordres de conversió en accions i de venda d'aquestes; i, subsidiariament es declari la resolución dels mateixos contractes; i en ambdós casos es condemni a BANCO SANTANDER S.A. a retornar a la actora la suma de SETZE MIL DOS-CENTS TRENTA CIN AMB TRENTA VUIT EUROS (16.235,38 €), més els interessos judicials des de la present demanda, així com les costes del procediment ".

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que la actora y su difunto esposo, Don Ezequias

, habían sido ahorradores de productos de renta fija no arriesgados. En el mes de julio de 2.012 la actora recibió una llamada de la oficina de la calle Guipúzcoa 95 de Barcelona para que se personase en las oficinas para firmar un documento importante, firmando tal documento engañoso al que no dio la debida importancia, cayendo en la cuenta de que había sido engañada cuando pidió un extracto de su cuenta comprendiendo entonces que de los 20.000 € depositados habían quedado reducidos a 8.758,60 €, reducción derivada de la venta de sus valores el 23/10/12. El 1/10/07 asesorados por personal de la oficina la actora y su esposo suscribieron la orden de suscripción de " Valores Santander " por importe de 20.000 €, asegurándoseles que se trataba de un producto no complejo y con liquidez total y permanente, ocultando a la actora que se trataba de un producto complejo y cuya liquidez dependía de una cotización dependiente de la adquisición de las acciones de ABN AMOR en el marco de una OPA efectuada conjuntamente con el Bank of Scotland i Fortis, es decir, que no podía rescatar sus ahorros sin correr el riesgo de soportar una gran pérdida económica. Denunció incumplimiento por la demandada de su obligación de asesoramiento e información, y solicitó la nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento y de forma refleja de las posteriores órdenes de conversión en acciones y venta de estas, y subsidiariamente la resolución de los contratos. Como consecuencia de ello, y en ambos casos, como daños y perjuicios derivados del deber contractual y profesional de velar por un buen asesoramiento financiero al cliente, solicitó la condena al pago de la cantidad de 16.235,38 €. En la fundamentación jurídica argumentó (apartado IX) la nulidad de los contratos por error en el consentimiento por infracción de los deberes de información y asesoramiento, y la resolución del contrato (apartado X) de depósito y administración de valores por infracción de los deberes de asesoramiento, lo que ha generado daños y perjuicios consistentes en lucro cesante.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Falta de legitimación activa de la actora por haber vendido las acciones en que se convirtieron los Valores Santander; 2) Caducidad de la acción de anulabilidad entablada; 3º) La demandante tenía experiencia inversora suficiente en la contratación de productos especulativos pues era titular de acciones, fondos de inversión e imposiciones a plazo fijo, siendo capaz de comprender, pese a su condición de cliente minorista, la naturaleza y los riesgos de lo que contrataba, producto adecuado a su perfil inversor; 4) el Banco informó suficientemente a la actora sobre la naturaleza del producto, información que fue suficiente para comprender la naturaleza del producto, sin que pueda entenderse que concurra vicio, que por otro lado, hubiera sido vencible mediante la simple lectura de los documentos que le fueron entregados; 5) Realización por la actora de actos confirmatorios de la orden de suscripción de Valores Santander; 6º) La demandante percibió en concepto de intereses la suma de 4.685,64 €; 7) Ausencia de asesoramiento. Añade que el motivo real de la presente demanda es el descenso de la cotización de las acciones pretendiendo por la vía instada que sea la entidad la que asuma este riesgo.

Por auto de 14/11/16 se rechazó la intervención provocada de Se deniega la petición de intervención provocada formulada por la parte demandante respecto del BANCO DE ESPAÑA, la CNMV, el FROB y el FGD.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona el 5 de julio de 2.017 por la que se desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Argumentó la resolución de primera instancia que la acción para declarar la anulabilidad de la contratación caducó al no haberse presentado la demanda hasta transcurridos más de 4 años desde que la actora tuvo conocimiento de las circunstancias concretas de la contratación. En cuanto a la acción resolutoria ejercitada con base en lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, habiéndose denunciado incumplimiento de obligaciones correspondientes a la fase precontractual, cuales son las obligaciones de información que incumben a la entidad bancaria, y no siendo posible la resolución del contrato sino por incumplimiento de obligaciones contractuales, desestimó la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º No cabe apreciar caducidad de la acción de nulidad por cuanto el cómputo para el ejercicio de la acción debe comenzar el 4/2/14 fecha de la publicación en el BOE de la sanción a la demandada por la CNMV por engaño a sus clientes en la colocación de los productos litigiosos, o en la fecha de la venta de las acciones en octubre de 2.012; 2º Expreso ejercicio en la demanda de la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; 3º Infracción de las normas procesales relativas a la valoración de la prueba en relación con la fijación del día a partir del cual se entiende que la actora tuvo conocimiento de la operación suscrita; de dicha prueba resulta que la demandada indujo a la actora, a quien no había proporcionado información ni asesoramiento adecuados, a la venta de unas acciones en un momento en el que estaban en su punto más bajo de cotización y la actora no necesitaba dicha venta; denuncia trato discriminatorio de unos clientes respecto de otros por parte de la demandada que fue objeto de sanción según sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 1/7/15.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO

Naturaleza del producto contratado. Producto complejo y arriesgado.

Consta documentado en las actuaciones que el 1/10/07 la actora, Doña Mónica y Don Ezequias, posteriormente fallecido, firmaron la orden de suscripción del producto denominado " Valores Santander " de importe 20.000 €.

Hemos dicho en varias resoluciones de esta Sala, entre ellas, la sentencia de 19/10/18, 20/11/17, 25/7/17, y 23/9/16, entre otras, que estamos en presencia de un producto complejo, definido así en la propia Ley del Mercado de Valores.

Según resulta de la documentación que obra en autos los Valores Santander se emitieron para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del Banco ABN Amro por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino...

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