ATS, 13 de Diciembre de 2018

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2018:14020A
Número de Recurso4225/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/12/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4225/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4225/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ciudad Real se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2016, en el procedimiento nº 172/16 seguido a instancia de D. Aurelio contra Empresa de Transformación Agraria SA, Tragsa, D. Bernardo y D. Cayetano, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 13 de julio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Antonio Tolentino García-Abadillo en nombre y representación de D. Aurelio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 5 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa TRAGSA despidió al actor el día 25/02/2014, en el marco de un despido colectivo tramitado previamente, que se adoptó sin acuerdo, y que fue impugnado por los representantes de los trabajadores, recayendo en la instancia SAN de 29/03/2914 que lo declaró nulo (a consecuencia de lo cual el actor fue readmitido), pero luego por STS de 20/10/2015 se declaró ajustado a derecho (por lo que volvió a ser despedido el 29/12/2015).

El actor prestaba servicios para la mercantil demandada en el centro de trabajo UT4, ubicado en Ciudad Real, con la categoría profesional de oficial de oficios. Con el fin de seleccionar a los trabajadores afectados por la medida extintiva, se elaboró un "Manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas", en el que se incluían como factores a valorar: a) los de tipo normativo y, entre éstos, el absentismo laboral, la formación, la experiencia en el puesto de trabajo, entendida dicha experiencia como la dificultad para intercambiar trabajadores por cuanto el puesto que ocupan requiere conocimientos específicos y es más difícil su sustitución, y b) factores de contribución actitudinal, incluyendo éstos últimos a su vez: identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, trabajo en equipo y polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y a otras funciones), estableciendo para cada uno de ellos, cuatro posibles valoraciones: 1- deficiente, que supone una referencia negativa para el resto, 2- necesidad de mejorar, que no llega a un nivel adecuado, 3- satisfactorio, que supone un nivel adecuado sin sobresalir del grupo de referencia. 4- sobresaliente, es una referencia positiva para el grupo. Asimismo, se incorpora como criterio de evaluación los costes en que puede incurrir por motivo de la extinción.

La carta de despido remitida al actor indicaba que la valoración obtenida por el mismo sobre 100 puntos, era la siguiente: grado de absentismo (peso de ponderación 10%) 10 puntos obtenidos; formación requerida (peso 10%) 10 puntos obtenidos; experiencia en el puesto (peso 25%) 0 puntos obtenidos; factores de contribución actitudinal (peso 55%) 24,80 puntos obtenidos. Puntuación de acuerdo con las valoraciones para su puesto concreto de maquinistas conductores a) cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos b) grado de implicación en la consecución de los objetivos c) compromiso e implicación, d) trabajo en equipo y e)polivalencia, entendida como capacidad para asumir a cambios y adaptación a otras funciones. La puntuación total obtenida en el conjunto de valoraciones es de 44,80 puntos. Habiendo sido acreditado que la valoración relativa a la formación y absentismo se ha realizado con arreglo a los datos existentes en el sistema informático, y que la valoración de la experiencia y los factores aptitudinales fue realizada por el gerente de zona de Ciudad Real, Sr. Cayetano según la información que le fue facilitada por el jefe de obra de la zona, que es el encargado directo del trabajador.

La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 13 de julio de 2017 (R. 519/2017), desestima el recurso del trabajador y confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda de despido.

En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia rechaza primeramente añadir un nuevo hecho probado indicando que la categoría profesional del actor es la de oficial especialista, por falta de apoyo documental, y porque entraría en contradicción con la categoría indicada en el HP 1º, que no ha sido cuestionado. Por otra parte, la sentencia sigue el criterio sentado en resoluciones anteriores de la propia Sala dictadas sobre el mismo asunto, respecto de otros trabajadores de la misma empresa, y descarta que la empresa aplicara de manera arbitraria los criterios de selección, por cuanto la concurrencia de un cierto grado de subjetividad o discrecionalidad empresarial en la aplicación de los mismos no puede considerarse arbitraria ni contraria a Derecho, a menos que por el trabajador se demuestre, mediante un "juicio de comparación" con otro u otros trabajadores que debieran haber sido afectados en su lugar, la concurrencia de arbitrariedad al incluirle precisamente a él en el despido colectivo.

Finalmente, considera la sentencia que no cabe apreciar fraude de ley en los despidos por falta de amortización efectiva de los puestos de trabajo, y en particular, del puesto del actor por considerar que no puede volver a cuestionarse en el presente procedimiento individual la concurrencia de las causas objetivas justificadoras del cese, toda vez que por sentencia firme del Tribunal Supremo de 20 octubre 2015 (R. 172/2014 ) se declaró ajustado a derecho del despido colectivo, y el art. 124-13-b-2ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores", sin que exista constancia de que se hayan producido con posterioridad las contrataciones alegadas.

SEGUNDO

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en esa triple pretensión.

  1. Así, aduce en primer término que la categoría real del actor era la de oficial especialista, y que no obstante lo cual la empresa demandada le aplicó los criterios de selección como oficial de oficios, considerando por ello que el despido es improcedente. Pero la pretensión carece de fundamento fáctico porque la revisión fáctica solicitada al efecto en suplicación no prosperó, por lo que su reproducción ahora, en este recurso extraordinario, no tiene cabida ya que el error de hecho no puede fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina, tal como se indica expresamente en el art. 224.2 LRJS, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta, lo que determina que el motivo deba ser rechazado por falta de contenido casacional de la pretensión, tal como indican, entre otras, las SSTS 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13) y 01/12/2017 (R. 4086/2015).

  2. En segundo lugar, alega la falta de amortización efectiva de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados por el despido colectivo, por haber realizado la empresa contrataciones posteriores, indicando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de marzo de 2017 (R. 5086/2016).

    Pero el recurrente basa su pretensión en un hecho - cual es la contratación de nuevos trabajadores con posterioridad al despido para ocupar los puestos liberados por los trabajadores despedidos - que no consta probado en la sentencia recurrida; y así lo indica expresamente esta resolución en su último fundamento jurídico, desestimando por ello el motivo de suplicación, con lo que el recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas probadas en la resolución recurrida ( SSTS 10-3-16 Rec 83/15 y 20-10-2016 Rec 31/15), y determina que la pretensión carezca de contenido casacional porque supone nuevo intento, siquiera indirecto, de revisión de los hechos probados, debiendo rechazarse el motivo por las razones ya indicadas en el motivo anterior.

  3. Por último, para hacer valer el tercer motivo, relativo a la aplicación de los criterios de selección establecidos en el expediente de despido colectivo, se indica de contraste la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de enero de 2017 (R. 916/2016).

    En ese caso la actora venía prestando servicios para TRAGSATEC, desde el 25/06/2004, con la categoría de técnico de cálculo, y se vio afectada por el mismo despido colectivo que el hoy actor, recibiendo carta de despido el 13/02/2016. La sentencia considera que, aunque se declarara por sentencia firme el proceso de despido colectivo la validez de los criterios generales de selección de los trabajadores afectados, la empresa ha aplicado incorrectamente dichos criterios a la actora, al constar que estuvo de baja por maternidad desde el 29/01/2013 y que la evaluación para la selección de trabajadores afectados por el despido colectivo se realizó en diciembre de 2013. Y la empresa no acredita cómo se valoró el absentismo de la actora; absentismo que al deberse a una baja por maternidad no puede ser tenido en cuenta a la hora de evaluar a la actora. Por todo ello, se declara la improcedencia del despido impugnado.

    Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16, 20-7-17 Rec 3358/15, 26-9-17 Recs 2655/15, 2905/15 y 272/2016, 28-9-17 Rec 3017/15, 4-10-17 Rec 3404/15, 10-10- 17 Rec 2040/14).

    Así, en la sentencia recurrida el trabajador recurrente no demuestra que tuviera mejor derecho para no ser incluido en el despido colectivo, frente a otros trabajadores que continuaron en la empresa, en términos de necesaria comparación, mientras que en el supuesto de referencia la actora se encontraba de baja por maternidad desde enero de 2013, y la evaluación de la empresa se produjo en diciembre del mismo año, obteniendo la actora una puntuación por absentismo muy baja, sin que la empresa demostrara que tales ausencias no fueron computadas a efectos de puntuar el absentismo, como establece el art. 52.d del ET.

TERCERO

De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Aurelio, representado en esta instancia por la letrada D.ª Eva María González Rubio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 13 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 519/17, interpuesto por D. Aurelio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ciudad Real de fecha 18 de julio de 2016, en el procedimiento nº 172/16 seguido a instancia de D. Aurelio contra Empresa de Transformación Agraria SA, Tragsa, D. Bernardo y D. Cayetano, sobre despido

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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