SAP Barcelona 734/2018, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN HITA MARTIZ |
| ECLI | ES:APB:2018:12622 |
| Número de Recurso | 267/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 734/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación nº 267/2018-R
Procedimiento Abreviado nº 137/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell
SENTENCIA Nº. 734/18
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª María José Magaldi Paternostro
Dª María Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 267/2018, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado núm. 137/2018 seguido por un DELITO DE ESTAFA, siendo parte apelante el acusado, Emiliano, representado por la Procuradora Dª. Montserrat Berínguez Sorribas y asistido del Letrado
D. José Ruz García; y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la entidad mercantil, AS DE HIELO SL, representada por la Procuradora Dª Laura González Gabriel y asistida del Letrado D. Gregorio Garretas Sánchez; actuando como Magistrada Ponente Doña María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sabadell y con fecha 18 de junio de 2018 se dictó Sentencia que contenía los siguientes hechos probados:
ÚNIC. Ha resultat acreditat i així es declara expressament que l'acusat Emiliano i amb antecedents penals computables a efectes de reincidència en haver estat condemnat per Sentència ferma de 4 d'octubre de 2013 dictada per la Secció 3era de l'Audiència Provincial de Barcelona com autor d'un delicte d'estafa a la pena d'11 mesos de de presó; a primers de l'any 2014 a la localitat de Cerdanyola del Vallès, amb ànim d'obtenir un benefici patrimonial irregular, va concertar amb Simón, legal representant de l'entitat mercantil AS DE HIELO, S.L., la venda del vehicle BMW 523.1 matrícula ....RNN per un preu de 8.000€, essent coneixedor de que no li seria
lliurat al comprador.
Així, ha resultat acreditat que l'acusat Emiliano, en data 4 de març de 2014 va rebre de l'entitat mercantil AS DE HIELO, S.L. en concepte de "trámite de papeles BMW 531 RF 20767F" la quantitat de 240€; posteriorment, el 2 de juliol de 2014, l'acusat també va rebre 2.000€ en concepte de "RESERVA DEL BMW PROCEDENTE DE SUBASTA (R.F. ...GH. )"; i finalment el 7 de juliol de 2014 l'acusat va rebre la quantitat de 6.000€ que faltaven
de l'import del vehicle.
L'acusat Emiliano mai va fer lliurament del vehicle a l'empresa AS DE HIELO, S.L. ni li va tornar els diners rebuts.
El legal representat de l'entitat AS DE HIELO, S.L. reclama pels 8.240€ lliurats a l'acusat Emiliano .
Y en la parte dispositiva de la sentencia se dice:
Condemno Emiliano com a responsable directament en concepte d'autor d'un delicte d'estafa, previst i penat als articles 248.1 i 249 del Codi penal vigent a la data dels fets, amb la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions extraordinària i indeguda de l'article 21.6 del Codi penal i la circumstància agreujant de reincidència de l'article 22.8 del mateix text legal, a la pena de PRESÓ DE DOS ANYS i INHABILITACIÓ ESPECIAL PER A L'EXERCICI DEL DRET DE SUFRAGI PASSIU DURANT EL TEMPS DE LA COMDEMNA; així com al pagament de les costes causades en aquest procediment i, en el seu cas i pel compliment de la pena principal, se li abona tot el temps que hagi estat privat de llibertat per aquesta causa, si no hagués estat absorbit en altres.
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, en el que después de exponer la fundamentación que se entendió pertinente se suplicaba que se estime y, con revocación de la sentencia de primera instancia, se acuerde de conformidad con lo peticionado, su libre absolución.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal e impugnándolo la Acusación Particular. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.
.
La Apelación alega formalmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo
24.2 de la CE, en relación con el de un proceso con debidas garantías y al de tutela judicial efectiva al fundamentarse la sentencia condenatoria en haberse acogido el acusado a su derecho a no declarar en fase instructora así como a no haberse solicitado por la defensa prueba pericial sobre los documentos obrantes en autos y negados por el acusado en el plenario, siendo por demás éstos meras fotocopias cuyo contenido no permiten acreditar el elemento del engaño propio del delito de estafa por el que ha sido condenado en instancia el Sr. Emiliano . En segundo lugar, se invoca infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248.1º y 249 del CP, por no concurrir el elemento de engaño bastante. En tercer lugar, infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP en relación con el artículo 66.1.2º del CP y 70.1.2º con el 249 del mismo cuerpo legal. Y cuarto, para el caso de no estimarse lo anterior, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 66.1.7º del CP y 70.1.2º con el 249 del mismo cuerpo legal ya que aún apreciando la agravante de reincidencia, la atenuante de dilaciones indebidas tiene carácter de muy cualificada y ello determina la rebaja de la pena.
El Ministerio se opone y la Acusación Particular impugna el recurso, estimando que la resolución impugnada es ajustada a derecho.
Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:
1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.
3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.
4) Un acto de disposición patrimonial.
5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.
6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).
Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, " el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa . Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima .
En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )".
En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), " lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".
Exige pues, el delito de estafa como requisito esencial el de la existencia del engaño antecedente y bastante provocador de la transmisión patrimonial a cargo del perjudicado y exige también la existencia de un perjuicio patrimonial consecuencia del error en la víctima propiciado por ese engaño.
Respecto del error en la valoración de la prueba, en relación a ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de la acusada, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas...
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