AAP Barcelona 238/2018, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | VICENTE CONCA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7837A |
| Número de Recurso | 765/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 238/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120150001110
Recurso de apelación 765/2016 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 70/2015
Parte recurrente/Solicitante: SERVI PARTY SL, Candida
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon, Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
AUTO Nº 238/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 18 de diciembre de 2018
En fecha 12 de julio de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 70/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de SERVI PARTY SL, y Dª Candida contra Auto - 22/11/2015 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA: Que desestimando la oposición al auto despachando ejecución hipotecaria dictdo en fecha 7.10.14 debo declarar y declaro que la ejecución siga adelante hasta la total satisfacción del acreedor ejecutante.
Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte ejecutada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
El tribunal no ha alcanzado la unanimidad en relación con la legitimación de la ejecutante y la condición de consumidora de la hipotecante, disintiendo de la opinión mayoritaria el Ilmo. Sr. D. Jordi Lluís Forgas Folch, por lo que la ponencia se turna al presidente del tribunal el Ilmo. Sr. D. Vicente Conca Perez, que procede a la redacción de la opinión mayoritaria.
Posiciones de las partes y objeto de recurso.
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- Banco Sabadell SA instó ejecución hipotecaria frente a Servi Party SL y Dª Candida y despachada ejecución, las ejecutadas formularon oposición alegando una serie de motivos, entre ellos el de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario.
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- La jueza resuelve la oposición en el sentido de que las ejecutadas no ostentan la condición de consumidoras y rechazando la nulidad de todas y cada una de las cláusulas denunciadas como abusivas.
Contra esta decisión recurren en apelación las ejecutadas, insistiendo en que:
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Banco Sabadell SA no tiene legitimación activa para seguir este proceso ya que no está inscrita a su nombre la hipoteca.
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la finca hipotecada constituye la vivienda habitual de Dª Candida, que por ello debe ser considerada
consumidora.
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son nulas las cláusulas de intereses moratorios y suelo.
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- Recibidos los autos por este tribunal, acordó la suspensión del trámite en tanto se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las consecuencias de la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Recurrida en reposición nuestra decisión, se estimó el recurso al entender que el pronunciamiento sobre no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato, y el aquietamiento de la recurrente a esa declaración explícita comporta una manifestación de conformidad con dicha cláusula, que queda, por lo tanto, fuera del ámbito de la revisión de oficio que corresponde al tribunal de apelación.
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- El alzamiento de la suspensión nos conduce al examen del recurso planteado por la parte apelante en los términos que acabamos de indicar.
Decisión del tribunal. La legitimación de la ejecutante. Planteamiento general.
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- El primer motivo de recurso es el referente a la legitimación de Banco de Sabadell SA, ya que la hipoteca que se pretende ejecutar está inscrita a nombre de Caixa d'Estalvis del Penedès y no de la ejecutante.
Ante esta cuestión, hay una primera postura, representada en el ámbito de esta Audiencia por la sección 16 (auto 21.10.16) que considera que la cuestión no puede ser objeto de recurso de apelación ya que " El art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación", y agrega que "fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".
De aquella regulación se infiere que el ejecutante puede recurrir en apelación el auto que ponga fin al proceso de ejecución y acuerde el sobreseimiento tras estimar alguna de las causas de oposición invocada por
el ejecutado, así como el auto que decrete la inaplicación de una cláusula abusiva. Por su parte, el auto desestimatorio de la oposición es irrecurrible como regla general para el ejecutado, salvo que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa definida en el art. 695.1.4ª, es decir, la denuncia del abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. El auto que desestime la oposición fundada en cualquier otro motivo, por tanto, no es apelable."
Sin embargo, y en relación con esa supuesta inadmisibilidad del recurso, la sección 1ª, en el auto de 28.10.16 considera que la cuestión afecta a la legitimación misma de la parte ejecutante, por lo que puede revisarse incluso de oficio; opinión que compartimos.
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- Dicho lo anterior, consideramos necesario destacar que frecuentemente no existe entre el conjunto de normas que integran el Ordenamiento jurídico la necesaria coordinación, y que una interpretación muy apegada a la literalidad de los diversos preceptos fácilmente nos lleva a callejones sin salida y situaciones absurdas.
El tema de la legitimación del acreedor hipotecario cuya titularidad no está inscrita en el Registro de la Propiedad nos lleva a analizar normas variadas, fundamentalmente, la Ley Hipotecaria, el Código Civil, la ley 3/09 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, y la ley procesal.
En realidad, y como suele ocurrir, cada norma tiene su enfoque propio y parcial de la cuestión objeto de debate, siendo función esencial de los tribunales la de encontrar un sentido armónico a la interpretación de esa constelación de normas confluyentes y a la vez, a veces, no coincidentes.
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- Vaya por delante, que la cuestión de la legitimación de la ejecutante en casos de cesión universal como consecuencia de fusiones bancarias ha sido resuelta ya en numerosas ocasiones por este tribunal (rollo 17/14, 295/13, 453/13, 328/13, 347/13, 716/13, entre otros) en el sentido de que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de la hipoteca para intervenir en el procedimiento de ejecución hipotecario como ejecutante.
Seguidamente analizaremos las diversas perspectivas del tema.
Decisión del tribunal (II) La legitimación del ejecutante (II) Perspectivas.
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- Si bien conforme a los artículos 538 y 540 Lec la legitimación para instar la ejecución (en general, no específicamente la hipotecaria) la tiene quien figura como acreedor en el título, y en caso de cesión del derecho, hay que acreditar la sucesión, tratándose de ejecución hipotecaria, parece que hay un plus de exigencia que viene dado por el artículo 149 LH, conforme al cual 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'.
Esta redacción del artículo citado es la que le da la ley 41/07. Hasta entonces la redacción era otra: 'El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.'
Esta reforma no es interpretada en forma pacífica, y mientras un sector de doctrina y resoluciones de tribunales entienden que con la reforma se distingue claramente entre la cesión del crédito y la cesión de la titularidad hipotecaria, otro considera que el precepto, en su conjunto, viene referido al supuesto de las cesiones del artículo 1526 CC, las cesiones singulares.
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- Por otra parte, según la Disposición Adicional 3ª de la ley 3/09, 9 de abril sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles: '1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.- 2. Cuando...
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