STS 671/2018, 19 de Diciembre de 2018

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2018:4349
Número de Recurso10354/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución671/2018
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10354/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 671/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  2. Luciano Varela Castro

  3. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10354/2018, interpuesto por D. Marino, representado por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, bajo la dirección letrada de D. Alfredo Rodríguez del Blanco, D. Nicanor, representado por la procuradora Dña. María Angustias Garnica Montoro, bajo la dirección letrada de D. Francisco Manuel Barrios Vidal, D. Pablo, representado por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, bajo la dirección letrada de D. Francisco Miranda Velasco, D. Prudencio, representado por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, bajo la dirección de la letrada Dª Judith Gómez Álvarez, D. Romualdo y D. Salvador, representados por la procuradora Dña. María Luisa Bermejo García, bajo la dirección letrada D. Antonio Navas Martínez, y D. Víctor, representado por la procuradora Dña. Paloma Barbadillo Gálvez, bajo la dirección letrada de D. José Carlos Aguilera Esacobar, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 19 de marzo de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera, abrió Diligencias Previas nº 1317/2014, contra D. Pablo, D. Nicanor, D. Luis Manuel, D. Salvador, D. Romualdo, D. Juan María, D. Víctor, D. Marino, D. Prudencio, D. Pedro Antonio, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 33/2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En el Mes de Noviembre de 2014, el Equipo EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz comenzó una investigación sobre un grupo de personas que podrían estar llevando a cabo los preparativos para introducir, vía marítima, elevadas cantidades de hachís desde el vecino país de Marruecos, utilizando embarcaciones de recreo y usando para la descarga de la droga el estero Santa Catalina, en Chiclana de la Frontera, regentado por algunos miembros de la familia Juan María Salvador Romualdo, conocida como los "jala jala" (padre y dos de sus hijos). Después de varios meses de investigación, en enero de 2015, se procedió al archivo provisional al no haberse conseguido suficientes indicios que acreditasen la inminencia de algún transporte y apuntándose ya que esta familia podría formar parte de un grupo de personas más amplio dirigido por una persona de Marbella, que en ese momento no pudo ser objeto de identificación. No obstante, en el mes de septiembre de 2015, se reabrió la causa, tras aportar el EDOA al Juzgado nuevas evidencias derivadas de vigilancias, análisis de información sobre varias personas y alijos recientes con puntos en común que indicaban que algunos de los investigados continuaban con la actividad delictiva y estaban de nuevo preparando la infraestructura para ello. Además, aportaron información basada en el contacto directo del principal organizador, que ya fue identificado como el acusado Pablo, con un agente de la guardia civil ( NUM000), destinado en una de las embarcaciones patrulleras encargadas de la vigilancia, entre otras, de la zona donde se encontraban los Esteros Santa Catalina.

El acusado Pablo tenía su domicilio en Marbella, desplazándose desde allí a distintas localidades de Cádiz, entre ellas Chiclana, en la organización de la actividad delictiva; había resultado detenido e investigado en una causa anterior, en el año 2013 (Operación Estiba) por delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, pendiente aún de finalización, en los Juzgados de Algeciras (DP 3/13 Juzgado de instrucción nº2, vinculándosele en ella con la embarcación recreativa DIRECCION007, de 18 m de eslora y de su propiedad, que fue intervenida y precintada en esa causa). Él era quien buscaba a las personas que desempeñarían las distintas labores necesarias para la culminación del transporte, algunas de ellas imputadas también en la misma causa anterior de Algeciras, entre ellos el acusado Luis Manuel.

Para lograr su intención, intentó conseguir la colaboración del agente de la Guardia Civil NUM000 al que conocía por su relación con algunos robos que se habían producido en los esteros, para lo que le ofreció una cantidad elevada de dinero (entre 50.000 y 80.000 €) a cambio de que éste le facilitase la entrada de la embarcación el día en que se llevase a cabo el transporte y le asegurase que no iba a ser interceptada por las fuerzas y cuerpos de seguridad. El agente puso en conocimiento de sus superiores el ofrecimiento, dando lugar a la reapertura de la investigación, como hemos indicado. Siguiendo instrucciones superiores y con conocimiento del Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, el agente de la guardia civil hizo creer a Pablo que iba a ayudarle en la actividad ilícita, gracias a lo cual se pudo conocer cuál era la intención, qué personas estaban colaborando con él en el desarrollo del delito y la forma en que pretendía llevarlo a cabo. Para el desarrollo de la colaboración, Pablo encargó al agente NUM000 varios teléfonos de la marca BlackBerry con un servicio de encriptación prestado por la empresa con dominio @ DIRECCION002 (Encripted Network Communications -red de comunicaciones encriptadas-) que impedían la intervención telefónica de la línea y la extracción de los datos intercambiados a través de ella, estando diseñada para su eliminación a las 48 horas de haberse producido. Por ello, el agente NUM000, junto con los miembros del EDOA que llevaban a cabo la investigación, fueron presentando periódicamente en el Juzgado los terminales BlackBerry, cada vez que se producía una comunicación y antes de que se auto borrasen, siendo fotografiados en la pantalla del teléfono y transcritos directamente desde el terminal por el Secretario Judicial, uniéndose a una pieza separada que se abrió para su inclusión. Coetáneamente el agente NUM000 elaboró informes cada vez que Pablo le pedía que se reuniesen y que también se unieron a la pieza. Gracias a ello y derivado igualmente de intervención de los teléfonos de las personas que fueron surgiendo en la investigación y de las vigilancias y seguimientos del EDOA, se pudo descubrir la infraestructura material y personal con la que Pablo contaba y con la que finalmente llevó a cabo un alijo de 72 fardos de hachís, en la madrugada día 3 de abril de 2016, usando una embarcación que llegó hasta los Esteros Santa Catalina.

Las personas que colaboraron en la ejecución del delito, junto a Pablo, fueron las siguientes: Romualdo (detenido en la operación estiba) su hermano Juan María y su padre Salvador (los jala jala) quien aparentaba tener arrendado (en precario) el estero Santa Catalina, en Chiclana de la Frontera, aunque la verdadera finalidad era la de ser usado como punto de alijo de la droga, siendo estos acusados quienes, bajo la supervisión y dirección de Pablo, que les retribuía por ello, llevaban a cabo funciones de vigilancia y acondicionamiento del terreno, botadura y depósito de las embarcaciones, guarda de los efectos necesarios para el buen resultado de la actividad ilícita, siguiendo directrices de Pablo. A mediados del mes de diciembre, por orden de Pablo acondicionaron el estero con una rampa desde la que descargarían la embarcación hasta el mar, recibieron y custodiaron dicha embarcación, guardada en el interior de un camión contenedor que gestionó Pablo y que trasladó hasta el estero. Los tres acusados ayudaron en esas tareas y permanecieron en el estero la noche del alijo, llevando a cabo funciones de vigilancia en la zona y colaboración en la botadura de la embarcación.

Los acusados Inocencio y Luis Manuel ( Justo). El primero de ellos se ocupó de gestionar el aprovisionamiento de hachís, contactando con proveedores marroquíes, para lo cual llevó a cabo numerosos viajes al país vecino para conseguir la entrega de la droga y el dinero necesario; en concreto, los días 3,10, 17,21, 27 de noviembre, entre el 5 y el 8 de diciembre, el 15 y el 16 de diciembre, 16 de febrero, 3,11, y 26 de marzo. Por su parte, Luis Manuel mantuvo reuniones con distintas personas para preparar el transporte y buscó el dinero necesario para sufragar los gastos.

La primera fecha que se había previsto para llevar a cabo el transporte fue la madrugada del 4 al 5 de diciembre, habiendo entregado Pablo al agente la cantidad de 2000 € como anticipo su colaboración . sin embargo, los proveedores marroquíes no proporcionaron los hachís finalmente ese día, posponiéndose el transporte. Pablo, a la vista de las dificultades con los proveedores, decidió acudir simultáneamente a otra vía de suministro de sustancia estupefaciente, poniéndose en contacto con el usuario del teléfono NUM001, identificado posteriormente como el acusado Víctor ( Casposo), que desde ese momento, aceptando la propuesta de Pablo y siguiendo sus indicaciones, inició un buen número de tratos con distintas personas con esa finalidad, la mayoría marroquíes pertenecientes a organizaciones que tenían capacidad para llevar a cabo el suministro.

Así las cosas, un segundo intento se produjo entre los días 16 y 21 de diciembre; en esta ocasión tanto Nicanor, que se desplazó a Marruecos para ello, como por otra parte Víctor contactaron con los proveedores, pero tampoco obtuvieron el hachís, esta vez debido a diferencias por el dinero para financiar el alijo.

Mientras tanto, Pablo continuó con los preparativos y mantuvo conversaciones con Romualdo para llevar una embarcación neumática hasta el estero, deduciéndose la colaboración activa en este cometido de Salvador al que llamaban " Triqui", quien se encargó de conseguir la grúa necesaria para echar la embarcación al agua. Ambos, en el mes de enero, construyeron por indicación de Pablo, una rampa en el estero para botar la embarcación, quedando finalizada antes del 20 de enero, ya que ese día Pablo mandó la embarcación al estero en un camión tráiler, matrícula ....RDG y remolque matrícula X-....-F, propiedad de Carlos Alberto (ajeno a los hechos) que transportaba un contenedor de color blanco, con logotipo de la empresa "Acciona" en ambos laterales, sin más datos identificativos, encargándose los tres Juan María Salvador Romualdo de guiar el camión ( Juan María) y recibir el contenedor, quedándose en el estero custodiado por ellos con la embarcación en el interior. Además en esas fechas Pablo adquirió de varias personas desconocidas, con quien mantuvo conversaciones telefónicas, por una parte un vehículo marca Range Rover que serviría para tirar del carro que cargaría la embarcación en el momento de salir a la mar desde los esteros y cuando regresase, tras el alijo, para volver a sacarla a tierra, por otra parte el remolque acondicionado a la embarcación (colaborando un desconocido de nombre Cayetano) y además el contenedor el que se cargaría la embarcación.

Por su parte Luis Manuel en estas fechas trató con diferentes personas para conseguir financiación para el alijo (entre ellos con Capa, David), persona también investigada en otras operaciones de tráfico de drogas, entre ellas también en operación estiba, y éste a su vez con varios marroquíes que podrían adelantar dinero o droga. El día 26 de enero, Pablo entregó al agente otra cantidad de 3000 € informándole que iba a producirse el transporte entre el 25 y 27 de enero. El dinero fue entregado a los funcionarios del EDOA que finalmente lo pusieron a disposición del Juzgado, como en la primera ocasión. A pesar de los preparativos no pudo culminarse el tráfico de la droga, debido a más problemas de la organización en Marruecos, posponiéndose para buscar un nuevo punto de carga. El día 30 de enero Pablo llevó al agente NUM000 hasta los esteros, enseñándole la infraestructura que poseía y había habilitado para sacar la embarcación del estero; le enseñó la embarcación dentro del camión; en el interior de la vivienda trajes térmicos de flotabilidad, una bolsa estanca con ropa lista para el embarque; un fogón, rotulado con motivos de una empresa de fruta de su propiedad, y en el interior de los tanques conteniendo 1700 litros de gasolina. También el vehículo con el que va a votar la embarcación, el cual le estaban haciendo varias reformas de soldadura, siendo este un Ranger Rover, que reconoce es de su propiedad.

Además Pablo mantuvo reuniones con Luis Manuel " Justo", los días 28 de enero y 5 de febrero para hablar de los preparativos del alijo que estaba organizando. Por su parte durante los meses de enero y febrero, el acusado Víctor ( Casposo) tanteó posibles proveedores, siendo los más activos Ignacio como usuario de la línea NUM002 y su jefe Javier (usuario del NUM003), aunque también otro marroquí usuario del NUM004. Al hablar con ellos usó términos como "mudanza, día de carga, muebles en el almacén", disimulando el verdadero sentido de sus palabras, para referirse al transporte de la droga, hablando igualmente de fechas en que podría llevarse a cabo, evitando decir a qué se están refiriendo en realidad. De todo ello iba dando cuenta a Pablo, con quien además se encontró personalmente para hablar de lo tratado con los marroquíes llegando a mantener distintas reuniones con personas enviadas por la organización: en Marbella se reunieron el día 15/01; el 21/01 acudieron ambos a Sotogrande donde podría residir un intermediario marroquí, y el día 3 de febrero quedaron en un establecimiento Wok en la rotonda de la salida de Nagüelles con la N- 340, con varias personas que viajaron expresamente desde Ceuta para asistir a la reunión y tratar directamente de los pormenores del transporte de la droga. Finalmente, el día 9 de febrero, que era la fecha que se barajaba con esta organización para ejecutar el transporte, los marroquíes no cumplieron lo pactado comunicándole esta circunstancia Víctor a Pablo, teniendo que continuar las negociaciones durante todo el mes de febrero, demostrándose en los mensajes que se intercambian Pablo y él la urgencia que tenía Pablo en materializar el transporte al tener todo preparado y pensando que el agente NUM000 estaba a punto de cesar la relación con él ante las numerosas cancelaciones del transporte y lo informal que le parecía Pablo por ese motivo. Así las cosas, Víctor tuvo que buscar otro nuevo grupo de aprovisionamiento, informándole a Pablo que la que tenían prevista tenía problemas muy graves y no iba a poder suministrarles la droga.

El 18 de marzo fue el propio Pablo quien se reunió con posibles proveedores para discutir el precio del transporte, tras haber conseguido parte del dinero que le fue entregado por los acusados Nicanor y Luis Manuel, pretendiendo introducir 80 fardos, 20 de ellos para comercializarlos entre los tres y el resto de la organización marroquí. No consta en esa fecha que Luis Manuel participara aportando dinero para ese intento de alijo. El día 21 de marzo mantuvo una nueva cita con el agente NUM000 explicándole los planes y entregándole un aparato detector de frecuencias profesional CAM-105W diseñado para detectar y localizar GPS y la última generación de dispositivos 4G, dispositivos 2G, 3G, Wi-Fi y Bluetooth (cuyo valor es de 4900 €) porque desconfiaba pensando que la propia patrullera de la Guardia Civil pudiese estar balizada.

A partir del día 22 de marzo, Pablo realizó gestiones con distintas náuticas para la compra de un inflador de embarcación semirrígida, al tiempo que activó a la familia Juan María Eutimio Salvador Romualdo, a través del acusado Salvador para que se encargase de preparar las petacas de gasolina, y la embarcación que mantenía guardada dentro del contenedor, en los citados esteros custodiada por ellos, para salir a la mar de manera inmediata. Los hermanos y el padre Eutimio prepararon los enseres y comida para la travesía. El día 23 de marzo Pablo mantuvo una cita con el agente, entregándole un nuevo teléfono marca Nokia modelo RM1134, con número NUM005 para usarlo durante la travesía además de la BlackBerry encriptada. Llegaron a salir la madrugada del 24 de marzo patroneando el propio Pablo la embarcación, siendo auxiliado por dos personas, uno de los hermanos Romualdo Juan María y otra persona que no se ha identificado. El transbordo había sido programado frente a las costas de Asilah (Marruecos) pero tampoco llegó a realizarse, debido supuestamente a un contratiempo de última hora sufrido por la organización que iba a aportar la mercancía y de esta manera, son las 4,15 horas del día 25 de marzo, el propio agente NUM000 confirmó la entrada procedente de la mar, de la embarcación vacía que iba de vuelta a los esteros con los tres tripulantes.

De nuevo el día 25 de marzo Pablo le comunicó al agente su intención de regresar a por la mercancía, entregándole una tarjeta de teléfono nuevo para la ocasión, de la compañía Levara, correspondiente al nº NUM006. En una nueva reunión el 02/04 le pagó 9000 € más por su colaboración, que según manifestó habían sido conseguidos por, Salvador y Luis Manuel, no constando la colaboración de este para ello y le entregó otra tarjeta Sim NUM007. Ese día el propio agente observó como a las 22,45 la embarcación semirrígida con 2 motores abandonó el caño Molino Nuevo, rumbo a la mar y a las 23,44 recibió un mensaje en el que Pablo le escribió: "me fui".

En la madrugada del 3 de abril de 2016, tras varios intentos fallidos, consiguió a través de Víctor y de Inocencio que siguieron durante todo este tiempo con las negociaciones con los proveedores marroquíes, que le entregasen la cantidad de 72 fardos de hachís, resultando tras su análisis 2.141.153 gramos de hachís con un THC del 20,6%, valorado en 1587 € el kilo, lo que hace un valor total del alijo de 3.397.767 €. La droga fue destruida el 18/06/2016, quedando sólo muestras suficientes por si fuese necesario un contraanálisis.

El acusado Nicanor había acudido ese día, antes del alijo, a la localidad de Los Barrios para recoger a los patrones de la embarcación, que supervisarían además la operación por cuenta de los proveedores y los trasladó hasta el estero Santa Catalina, llevando a cabo, él mismo, funciones de vigilancia de la zona a bordo del vehículo Volkswagen Golf matrícula .... HJH, titularidad de Montajes Uno S.L., que ha sido intervenido y entregado para uso provisional al EDOA al considerarse que la titularidad es sólo aparente y que el verdadero dueño es el propio Nicanor.

La droga fue transportada en la embarcación semirrígida que guardaban en el estero, de aproximadamente 7 m de eslora, color negro, provista de dos motores fuera borda, marca SUZUKI de 300 cm3 cada uno, aportada por Pablo, en la que viajaron el propio Pablo, Romualdo, que hizo de patrón y además por parte de la organización marroquí, para supervisar el buen fin de la operación, Marino y Prudencio, ambos naturales y vecinos de Ceuta. Todos ellos fueron sorprendidos cuando regresaban navegando hacia el estero para descargar la droga. Allí se encontraban los acusados Salvador en funciones de vigilancia y auxilio en el desembarco y descarga de la droga y Pedro Antonio que acudió al lugar para abrir la cancela del estero y permitir el paso de los vehículos que iban a entrar y salir del lugar en ese momento, quienes se dieron a la fuga cuando vieron a los agentes, escondiéndose en una construcción situada a unos 100 metros de la rampa de atraque, donde finalmente fueron detenidos y donde fueron hallados los teléfonos móviles marca Nokia, de color negro de Salvador y otro marca BlackBerry color blanco, así como las siguientes armas de fuego, en disposición para ser usadas en caso de necesidad:

Escopeta de fabricación artesanal, de calibre 12, para cuya elaboración se ha empleado parte de una carabina de aire comprimido, con modificación del pistón, cierre y percutor.

Escopeta de cañones superpuestos, marca Asken del calibre 12/70, con número NUM008.

Revólver, marca Colt modelo Python, calibre 357 magnum, con número NUM009, propiedad de Pablo.

10 cartuchos sin disparar del calibre 38 Special.

Todas poseídas por los acusados sin licencia ni guía de pertenencia de las mismas y que se encontraban aptas para disparar con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. Éstas armas estaban a disposición de los tres acusados Juan María Romualdo Eutimio, que eran quienes custodiaban el estero.

En el lugar de los hechos fueron intervenidos los siguientes vehículos relacionados con la actividad delictiva:

Furgoneta blanca, marca Ford, modelo Transit, matrícula ....-PBF, registrada a nombre de la empresa Mediaide S.L., con domicilio calle Calvario 8 de Nueva Andalucía, Marbella (MALAGA). A disposición del Juzgado. El vehículo no ha sido reclamado por su propietario, derivándose de la investigación que es el acusado Pablo, ya que la dirección de la empresa es la del domicilio de este acusado.

Camión furgón blanco, marca Iveco, modelo 35C13, matrícula HE-....-RP, registrada a nombre de la empresa Frutas Yagüe S.L. con domicilio en avenida Ansol 5 de Marbella y que pertenece al detenido Pablo que iba a ser usada por la carga de la droga. De la investigación deriva que el verdadero titular es Pablo, se dictó providencia de 12 de diciembre teniéndolo por abandonado al no haber presentado la mercantil la documentación acreditativa de la titularidad.

Todo terreno color verde, marca Land Rover, modelo Range Rover, matrícula ....-YFK, registrado a nombre de Pedro Jesús con domicilio en Marbella. Dicha persona fue detenida junto a Pablo el 23/06/2014 en operación Estiba de Algeciras y tenía instalado un wincher delantero que serviría para sacar del agua la embarcación con la droga. Se dictó providencia de 12 de diciembre teniéndolo por abandonado al no haber presentado el titular la documentación acreditativa de la propiedad.

Turismo marca Citröen, modelo XSara Picasso 20, matrícula ....-MCZ, registrado a nombre de Juan María. A disposición del Juzgado, fue entregado en calidad de depósito a su dueño para evitar los gastos de depósito.

En la embarcación fueron hallados: un detector de dispositivos de localización, marca CAM-105W, un GPS marca Garmin, un teléfono satelital marca Iridium con cargador, dos teléfonos marca Nokia, uno color negro y otro azul.

A Pablo: un teléfono marca Nokia color azul y negro, dos teléfonos marca BlackBerry, uno color negro-plata y otro color morado, y factura por importe de 85 €.

A Marino: un teléfono Con el blanco, marca Samsung Duos, un teléfono marca Nokia color negro, un ticket de la naviera FRS Iberia, trayecto Ceuta-Algeciras de fecha 02/04/16 a 18,00 horas.

Se han intervenido además los siguientes vehículos, los tres entregados para uso provisional al EDOA:

Volkswagen Touran .... ZSM, titularidad de Montajes Uno, pero usado y poseído por Nicanor, entendiendo que se trata del verdadero titular. El vehículo fue usado para llevar a cabo desplazamientos a citas para preparar la actividad delictiva y el seguro es pagado por la sociedad Car Puerto Banús, vinculada a Pablo.

Citröen C5, matrícula .... XBR cuyo titular es la sociedad Car Puerto Banús, administrador Ezequiel. El vehículo ha servido como instrumento para facilitar la comisión del delito y fue intervenido en el garaje de la vivienda habitual de Pablo, quien lo usaba habitualmente tratándose de la sociedad de un titular interpuesto para intentar ocultar el verdadero dueño.

Motocicleta Yamaha modelo YP125R, matrícula ....QDG Yolanda titular aparente, siendo usada por sus hijos Jon en el desarrollo de la actividad delictiva.

Resultado de las entradas y registros:

Domicilio de Pablo sito en Residencial DIRECCION000, Bloque NUM010, NUM011 NUM012, Marbella. Folio 1580/1582, varios teléfonos móviles: IPhone negro, IPhone6 dorado, Nokia azul y negro. Otro Nokia negro, con tarjeta, llaves del vehículo Citröen y ocho tarjetas de teléfono. En el dormitorio principal, 80 billetes de 50 € (total 4000), varios teléfonos más, dos Nokia y dos BlackBerry, (enumerados en los folios 1498 a 1500).

Domicilio de la familia Juan María Salvador Romualdo-entrada y registro: folio NUM013, NUM014, CALLE000 NUM015, finca DIRECCION001, Chiclana: pistola de aire comprimido Gamo P800 de color negro, dos navajas de grandes dimensiones (ya destruidas por la Guardia Civil), caja fuerte: 6 porta tarjetas de la compañía Lebara, varios teléfonos, dos de ellos satelitarios, cajas vacías de teléfonos móviles y numerosas carátulas de IMEIS (un total de 13) y otras 16 porta tarjetas con números de IMEI correspondientes a los siguientes números de teléfonos: NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031 y dinero: 15 billetes de 50€, 20 de 20 € (efectos enumerados en los folios 1495 a 1497). Además una bolsita conteniendo 40,2 g de hachís con un THC de 15,4% que fue arrojada por la ventana de la casa cuando llegó la comisión judicial para practicar el registro, sin que conste que fuese destinada a la difusión a terceros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S.- Que debemos ABSOLVER líbremente de toda responsabilidad a Juan María, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pablo, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud - hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de 1/4 del quinto de las costas procesales; de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de un quinto de las costas procesales; y de un DELITO DE COHECHO, previsto y penado en el artículo 424 en relación con el 419 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de 10 € día y arresto personal subsidiario para el caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de un quinto de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nicanor, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 del quinto de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de 1/4 del quinto de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romualdo, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de 1/4 del quinto de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctor, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud - hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio; de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 del quinto de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marino, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Prudencio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia en él de la circunstancia agravante de reincidencia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable en grado de conspiración, con la concurrencia en él de la circunstancia agravante de reincidencia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Antonio, ya circunstanciado, como cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, 369.5º y 370 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 del quinto de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de los efectos, dinero y vehículos intervenidos que se han descrito fundamento jurídico undécimo y una vez firme la sentencia procede la destrucción de las muestras de droga guardadas para contraanálisis, así como los efectos que carecen de valor (cajas de teléfonos, los propios teléfonos, tarjetas SIM y porta tarjetas). Procede dar a las armas intervenidas el destino legal. Igualmente procede el comiso del dinero entregado por Pablo al agente NUM000 y depositado en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Una vez que se haya puesto fin al procedimiento mediante sentencia firme, procédase al borrado y eliminación de los registros originales de los archivos y registros informáticos policiales relativos a las medidas de intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, debiéndose conservar una copia bajo custodia del secretario judicial hasta que transcurran los plazos establecidos en el artículo 588 bis k.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Comuníquese a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga la sentencia condenatoria respecto a Luis Manuel, una vez firme, a los efectos que procedan en relación con la suspensión de condena en la ejecutoria 69/13.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se solicitó aclaración de la misma dictándose auto el 10 de mayo de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"Procede aclarar el Fallo de la sentencia, haciendo constar en el Fallo que además se imponen las siguientes penas: -por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a Pablo, Prudencio, Nicanor, Víctor, Romualdo, Salvador y Marino, a todos ellos dos multas de 3.500.000 euros; a Pedro Antonio, 2 multas de 750.000 € con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago por cada una de ellas.

En cuanto a Prudencio, la pena de prisión es de 6 años.

Respecto a la aclaración solicitada por la representación de Nicanor téngase por aclarada la Sentencia en el sentido expuesto en el razonamiento anterior.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución no cabe recurso."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de D. Pablo

  1. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ, por vulneración de los arts. 18.2, 3 y 4 CE y, en consecuencia, con lo anterior, por vulneración del art. 24.2 CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

  2. : Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º LECRIM, al no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y de defensa

  3. : Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, al amparo del art. 849-2º LECRIM.

  4. a 8º: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, por infracción del art. 424 CP (motivo 4º), 564 CP (motivo 5º), 563CP (motivo 6º), 570 CP (motivo 7º) y 368, 69-5º y 370 CP (motivo 8º), todo ellos en relación con los arts. 61, 62 y 63 CP.

    Recurso de D. Marino

  5. a 4ª: Su formulación y contenido son idénticos a los del recurso de D. Pablo, con la salvaguarda de que en el motivo 4º se agrupan las quejas de los motivos 4º a 8º de dicho recurso, a todos los cuales que nos remitimos.

    Recurso de D. Prudencio

  6. a 4º: Su formulación y contenido son idénticos a los del recurso precedente y a los del recurso de Pablo que allí se indican, a los que nos remitimos.

    Recurso de D. Nicanor

  7. : Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 CE, al vulnerarse el principio de presunción de inocencia.

  8. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. .4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

  9. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración del principio acusatorio, de imparcialidad y de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

  10. : Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, derecho a la defensa de los arts. 24 y 17 CE y la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

  11. : Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

  12. : Al amparo del art. 849-1º LECRIM, por infracción del art. 16.1 en relación con el art. 62 CP.

  13. : Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 14 CE al vulnerarse la cláusula de igualdad, y por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, al haberse infringido el art. 368 CP e inaplicación de los arts. 29 y 63 CP.

  14. : Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 570 ter. CP.

  15. : Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, por indebida aplicación de la hiperagravante del art. 370.3 CP.

  16. : Infracción de ley, al amparo el art. 849-2º LECRIM, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Además de la vulneración al derecho de tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

    Recurso de D. Víctor

  17. : Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, al haberse quebrantado el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que ha producido una lesión del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  18. : Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, al haberse infringido el principio acusatorio y lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías, de defensa y a la presunción de inocencia.

  19. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración del art. 24.2 CE, en relación a la presunción de inocencia.

  20. : Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, por indebida aplicación del art. 570 ter. CP.

    Recurso de D. Romualdo

  21. , 2º, 3º y 5º: Su formulación y contenido son idénticos a los del recurso precedente, al que nos remitimos.

  22. : Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, por aplicación indebida de los art. 368, 369 y 370.3 CP, en relación con los arts. 16, 28 y 62 CP.

    Recurso de D. Salvador

  23. : Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

  24. : Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º LECRIM, por aplicación indebida del art. 570 ter. 1-b) CP.

  25. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM, al estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en lo que se refiere al delito del art. 563 CP.

  26. : Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM, por aplicación indebida del art. 563 CP.

  27. : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 82 LECRIM, por haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Pablo

PRIMERO

1. El primero de los motivos denuncia que la obtención de los medios probatorios se llevó a cabo con vulneración de derechos fundamentales garantizados en el artículo 18 apartados 2, 3 y 4 de la Constitución y, ya como consecuencia de ello, la sentencia, al no poder fundarse en tales medios de prueba, habría afirmado como probados hechos sin aval de prueba alguna lícita.

El derecho del artículo 18.3 se estima vulnerado (A) primero con ocasión de la fase inicial del procedimiento -a partir del oficio policial de 6 de noviembre de 2014 y del subsiguiente auto de 10 de noviembre de 2014- cuya fase culminó en un sobreseimiento provisional. Y se reincide en esa vulneración (B) a raíz del oficio y subsiguiente auto, ambos de 2 de septiembre de 2015.

  1. Respecto del tramo (A) protesta la ilicitud de las intervenciones telefónicas judicialmente ordenadas en aquella resolución de 2014 ante la falta de los requisitos debidos para la adopción de esa decisión y las posteriores de prórroga. Tiene por neutral el dato de una reunión -comunicada en el oficio policial antecedente- entre los Srs. Romualdo y los Srs. Rubén y Santos que se dicen involucrados en otra causa penal (DP 3/2013 de un juzgado de Algeciras y las 593/2014 seguidas en el marco de una operación denominada "ONIN" de las que no se aporta testimonio alguno); como tilda de gratuita la inferencia que vincula a los Srs. Juan María Salvador Romualdo con el tráfico de drogas a partir de una reunión con un individuo ("Morti"),que es relacionado con aquellas diligencias 593/2014, y de la que los agentes que la vigilaron nada sabían sobre el motivo de la misma siendo mera suposición que se relacionara con el tráfico de drogas y, concretamente, con un alijo fallido. Tampoco considera significativa la detectada policialmente presencia de D. Juan María y su hermano a bordo de dos embarcaciones (" DIRECCION005" y " DIRECCION004") ya que nada se aporta sobre la razón de tal presencia. Ni siquiera admite la veracidad de que los sujetos indicados cuenten todos con antecedentes penales.

    También denuncia que los soportes de las conversaciones intervenidas (DVD) no se aportaron hasta después de ser sobreseída la causa que se inició con aquel oficio policial y derivado auto judicial, por lo que la prórroga de la intervención se habría ordenado sin acceder inmediatamente a la escucha de lo grabado.

    Y concluye que la nulidad que supone ese antecedente comunica la antijuridicidad que la determina a las ulteriores actuaciones

    Añadiendo que, antes de la reapertura del procedimiento al que se viene refiriendo también se incurrió en ilícita obtención de fuentes probatorias cuando un agente policial (guardia civil nº NUM000), sin que fuera tratado como agente encubierto sometido a los términos del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue cauce para "controlar y manipular" las comunicaciones con el aquí recurrente Señor Pablo. Nulidad esta que, diversa de las anteriores, se adiciona a las mismas.

  2. Respecto del tramo (B) tras la reapertura de las diligencias, que habían sido sobreseídas provisionalmente, ordenadas el 2 de septiembre de 2015, alega que, por su vinculación con las ilicitudes antes denunciadas, las nuevas diligencias incurren también en causa de nulidad con los efectos del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Se denuncia específicamente la pretendida vulneración del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque el antes citado agente policial cumplía "de facto todos los elementos que reúne un agente encubierto" sin que, pese a ello, se diera cumplimiento a las previsiones de la citada norma procesal.

    La reapertura de la investigación parte de la información suministrada por el agente policial que, pese a lo dicho en las diligencias fue quien tomó la iniciativa de facilitar su teléfono personal al recurrente, estando dicho teléfono fuera del control de sus superiores. Y, aún más, afirma que la actuación de dicho agente -entre el contacto que sitúa en el 4 de mayo y la indicada reapertura de diligencias en abril de 2015- se llevó a cabo sin autorización previa de los superiores a los que tampoco informó.

    Esa manera de actuar del agente dio lugar a que pudiera conocer que el recurrente utilizaba el teléfono con línea NUM032 que habría de ser intervenido como fruto de ese ilícito comportamiento del agente policial.

    Concluye el recurrente que, aunque la inicial actuación del agente generando el contacto con el recurrente fuera una actividad lícita, valora que "aprovecharse de ella para infiltrarse - con una falsa apariencia de colaborador corrupto para dar cobertura al alijo- deja de ser legítimo y lícito para convertirse en una forma ilícita de obtener una prueba que no deberá sino ser expulsada del plenario por haber violentado derechos fundamentales".

    En concreto la exclusión se postula respecto de las conversaciones con el recurrente obtenidas mediante pantallazos de los terminales "Blackberry" y móviles con "whatsapp" que éste le facilitó al agente, que, afirma, ya fueron impugnados por el recurrente. En la obtención de tal fuente probatoria se habría vulnerando el derecho a no declarar contra sí mismo y a la intimidad mediante el engaño perpetrado por el agente, de facto encubierto, que actuó sin autorización judicial.

SEGUNDO

1. Podemos compartir con el recurrente que la investigación judicializada a partir del 2 de septiembre de 2015 solamente se pudo desencadenar a partir de la información policial -los dos oficios de ese día- que daban cuenta de datos antes no constatados y cuyo desconocimiento había precisamente dado lugar a al sobreseimiento de lo actuado hasta el 2 de enero de 2015.

Esa circunstancia es relevante en la medida que proclama la total desvinculación entre los resultados de la primera fase de la investigación efectuada en el marco de las diligencias 1371/2014 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Chiclana de la Frontera hasta el sobreseimiento provisional de las mismas y los de la segunda en esa misma causa una vez ordenada la reapertura en septiembre de 2015.

La consecuencia no puede ser otra que la de preterir el examen de la denuncia sobre la ilicitud en la obtención de fuentes consideradas para el inicio y desarrollo de aquella fase que resulta totalmente desvinculada de la segunda, indemne por ello de toda eventual (que no acreditada) antijuridicidad que se estimara concurrente en la citada primera fase.

  1. En segundo lugar, para dar respuesta cumplida al argumento esencial de la impugnación de este primer motivo del recurso, debemos examinar la actuación del agente policial. Para ello hacemos uso de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Nos permite ello constatar:

    1. - En uno de los dos oficios de la Guardia Civil del 2 de septiembre de 2015, dirigidos al Juzgado que había tramitado las antes citadas DP 1317/2014, en ese momento sobreseídas y cuya reapertura se solicitaba en otro oficio de la misma fecha, se daba cuenta de una investigación de "Asuntos Internos de la Guardia Civil" sobre un cabo 1º de la misma relacionada con el aquí ahora recurrente D. Pablo.

    2. - Junto a otros datos, indica el oficio que éste ha trabado una conversación sobre robos en los esteros con el agente al que se refiere el recurso (el nº NUM000) que hasta ese momento no conocía a D. Pablo. A fin de poder intervenir en dichos robos se intercambian identificación de líneas telefónicas de ambos (D. Pablo indica como suyo el nº NUM032). En conversaciones posteriores el recurrente ofrece dinero al agente, de quien conoce su pertenencia a la Guardia Civil, como retribución por su cobertura corrupta en la actividad de tráfico de droga.

    3. - Informado de ello el oficial superior del agente, le autoriza a proseguir conversaciones con el recurrente que expone que cuenta con la colaboración de otro agente, ese sí corrupto, y de los hermanos Romualdo Juan María en la actividad de tráfico de droga y que insiste en invitar al NUM000 para que se integre en su organización y le ofrece un "Blackberry" para remitirse mensajes.

    4. - Dado que la información que el D. Pablo hace al agente NUM000 incluye la proximidad de operaciones de transporte y alijo de drogas, el oficio remitido al Juzgado concluye solicitando:

      Tras la recepción del terminal "BlackBerry", con número de IMEI NUM033, por el agente NUM000, el cual únicamente puede realizar comunicaciones vía correo electrónico a través de la dirección DIRECCION002 y la contraseña NUM034:

      "Se solicita de VI el uso y la manipulación del terminal Blackberry especificado, dando cuenta literal de todas las conversaciones habidas en la misma para que puedan ser empleadas como medio de prueba habida cuenta de que el interlocutor y usuario del correo " DIRECCION003" se corresponde con Pablo".

      De igual forma:

      "Se solicita de VI autorización para mantener conversaciones vía whatsapp entre el agente NUM000 y el número NUM032 de Pablo para que puedan ser empleadas como medio de prueba, así como dar validez a las ya mantenidas que serán aportadas en próximo oficio".

      Y se añade

      "De cuantas actuaciones, conversaciones, entrevistas o informaciones obtenidas o mantenidas por cualquier medio, relacionadas directa o indirectamente con Pablo o el resto de investigados en la presente causa, lo sean por el agente TESTIGO NUM000 se daría inmediata cuenta a VI para su control judicial efectivo y para que puedan ser empleadas como medio de prueba de los delitos que se investigan".

    5. - A ese oficio dio respuesta el auto del Juzgado de la misma fecha en el que se recoge que, en resolución aparte, se procede a la reapertura de las diligencias 1317/2014, y que consta al recurrente, además de antecedentes penales, la disponibilidad de dos embarcaciones (" DIRECCION006" y " DIRECCION007") estando también relacionado con otra (" DIRECCION004") y con actividades investigadas en otras diligencias previas (3/2013 de un juzgado de Algeciras). El citado auto, prescindiendo de tales datos dice que cabe preguntarse si ahora se aportan indicios de nuevo (sic) que justifiquen no solo la reapertura del procedimiento sino el inicio de la intervención, escucha y grabación de las conversaciones de D. Pablo y D. Romualdo, respecto de los números de abonado que constan en el folio 9 de la solicitud.

      Y afirma encontrar tal justificación en los informes operativos recogidos en el oficio policial que reseñamos en los apartados anteriores a éste. De ellos derivan razones para tener por verosímil la actividad de tráfico, la invitación a corrupción del agente, e incluso la urgencia en instaurar mecanismo para impedir aquella actividad delictiva inminente. Por lo que, tras la fundamentación jurídica correspondiente, el Juzgado decide autorizar la actuación policial en los términos que había sido solicitada.

      Además declara secretas las actuaciones y dispone:

      "Hágase saber asimismo al Capitán de EDOA que en el supuesto de que en el transcurso de la intervención aparecieran hechos delictivos no relacionados con los que se pretende averiguar a través de esta medida, o para el caso de apreciar la participación de otros intervinientes, se ponga inmediatamente en conocimiento de este Juzgado a los efectos procedentes.

      Los terminales telefónicos a través de los cuales se intercepte la conversación (tanto la blakberry proporcionada por Pablo al agente de la guardia civil como el teléfono personal de éste) habrán de ser puestos periódicamente a disposición del Sr. Secretario judicial de este Juzgado para cotejar las conversaciones que se registren y observen en el mismo.

      La manipulación y uso de la blackberry y del teléfono personal del agente NUM000 de los teléfonos deberaì efectuarse por éste directamente y/o, en su caso, por los componentes de EDOA (UOPJ COMANDANCIA DE CAìDIZ) quienes informarán a esta Juzgadora del desarrollo de la intervención cada vez que se precise nueva intervención o prórroga , y al menos cada 15 días de forma verbal."

  2. La resolución de la cuestión planteada en el motivo pasa por una primera consideración acerca del concepto de "identidad". Según el diccionario "RAE" por tal cabe entender la circunstancia de ser una persona o cosa en concreto y no otra, determinada por un conjunto de rasgos o características que la diferencian de otras.

    Desde esa perspectiva la verdadera identidad del agente NUM000 se ocultó a las personas objeto de la investigación. Ciertamente no se ocultó que era miembro de la Guardia Civil, pero sí se mantuvo oculto que, lejos de actuar como un agente corrupto, su comportamiento iba a ser exactamente el de un muy diligente y probo funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil. Esa circunstancia era precisamente la que le "diferenciaba" del personaje con el que los investigados creían tratar.

    De ahí el error, tan manifiesto como intrascendente, en que incurre el Tribunal de instancia al no partir de esa premisa. Y decimos intrascendente porque pese a la "calificación" equivocada, como veremos, se observaron todas las cautelas que la ley impone.

  3. En efecto toda la actividad procesal referida a la obtención de fuentes probatorias por el agente NUM000 ha garantizado, no solamente la válida ulterior utilización de lo así obtenido, sino, de la manera más escrupulosa, el cumplimiento de cuantas normas le afectaban para garantizar que el investigado no viera mermado ni un ápice ninguno de sus derechos. Además se garantizaba la propia seguridad personal del agente, ya que, como informan los oficios policiales, cada una de sus actuaciones se acompañaban del despliegue de operativos que garantizaban su integridad.

    La redacción del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por ley 5/1999, tiene como fundamento según la exposición de motivos de ésta la habilitación legal a la figura del "agente encubierto" en el marco de las investigaciones relacionadas con la denominada "delincuencia organizada". De esta forma, se posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la Policía Judicial, que puede mantenerse en el eventual proceso judicial posterior, con lo que se completa el régimen de protección que preveía la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , respecto a peritos y testigos de causas criminales. Asimismo, se delimita a estos efectos el concepto de "delincuencia organizada", determinando las figuras delictivas que comprende. Finalmente, se faculta al agente encubierto para utilizar, bajo estricto control judicial y fiscal, medios complementarios de investigación.

    La ocultación de identidad se faculta desde una perspectiva funcional de efectividad de la investigación. A ello se añade la protección del agente. El control judicial garantiza la licitud de las actuaciones en la medida que tal control legitima aquellos actos garantizando la observancia del canon constitucional cuando afecte a derechos fundamentales del investigado. Y la utilización en el proceso de lo así obtenido habrá de regirse por las normas ordinarias sin perjuicio de la salvaguarda, eventual, de la verdadera identidad del agente para su protección, lo que, advertimos ya, aquí no fue utilizado.

    Así pues, lo que procede examinar no es ya si el agente actuó en la investigación de manera encubierta, lo que es ostensiblemente incuestionable. Lo necesario es constatar que el "engaño" -como califica el recurrente al plausible ardid policial- fue adoptado cuando concurrían los presupuestos legales y que la actividad desplegada cumplía los requisitos en la medida necesaria para -además de garantizar la indemnidad del agente- salvaguardar el derecho de defensa del investigado en el uso ulterior de la información, y también los derechos fundamentales que no fueron afectados sino bajo control judicial en la medida que la Constitución lo autoriza (vid punto 3 del citado art 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

  4. Pues bien, hasta el 2 de septiembre de 2015 el agente luego habilitado se limitó, con la más plausible habilidad, en términos de técnica policial, a recibir la información y propuestas que le hizo el recurrente, sin que en ello comprometiera derecho o libertad alguna, salvo el riesgo para su persona de descubrirse que su actitud receptiva era meramente aparente. Lejos de reproche solamente cabe aprobación.

    En ese momento recae ya la aprobación de la estrategia a seguir dada por sus superiores, en el organigrama del Ministerio del Interior, y la autorización judicial que por éstos se recaba, como hemos dejado expuesto. Así deriva del transcrito oficio de 2 de septiembre de 2015 y auto de la misma fecha.

    Tampoco cabe duda de que, al menos ex ante, concurría el presupuesto de que la actividad que se pasó a autorizar consistía en tráfico de drogas previsto en los artículos 368 y siguientes (apartado 4 h del artículo 282 bis citado) Y esa actividad, revelada por los datos suministrados acerca del uso del estero, la disponibilidad de embarcaciones y las múltiples personas, a que el recurrente hacía referencia en sus confidencias al agente encubierto (los hermanos Juan María Eutimio Romualdo, otro agente corrupto y el recurrente) permitían valorar, en términos de razonable probabilidad, que aquel tráfico se llevaba a cabo por una asociación organizada para tal delito.

    Como se va dejando constancia en las actuaciones, la información obtenida se fue poniendo en periodos y de manera sistemática a disposición de quienes autorizaron la actuación del agente encubierto.

    Y, quizás lo más relevante es que, por un lado, dicha investigación supuso documentar los mensajes que el recurrente enviaba al agente encubierto a través del medio que aquél le facilitó, por lo que el acceso a éste no supuso una verdadera intervención en conversaciones de terceros, ya que quien accede es uno de los intervinientes, lo que le sitúa fuera del ámbito de protección del artículo 18.3 de la Constitución. Y, por otro lado, contó, a mayor abundamiento, con una autorización judicial, no solamente justificada, sino minuciosamente configuradora del modo de operar al respecto.

    Justificada porque el oficio policial reportó datos objetivos constatables y de los que desde la más elemental lógica se podía inferir la realidad de una actuación delictiva en los términos de importancia que dejamos expuestos.

    Minuciosa en cuanto al modo de actuar que imponía de suerte que garantizaba el pleno control jurisdiccional. Y la autenticidad de que lo que se plasmó en las actuaciones era fiel reflejo de los mensajes recibidos en los terminales facilitados al agente por el recurrente.

    No podemos compartir las tachas que el recurrente expone en este motivo en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones. Aceptable es sin dificultad la transcripción en abstracto y exhaustiva -incluso quizás en buena medida superflua- de la doctrina constitucional que por ello no es de necesaria reiteración aquí. Aunque sí resulta necesario reprochar al recurrente la falta de específica referencia en concreto a cuáles sean las comunicaciones cuyo secreto se habría vulnerado. El contexto del denodado esfuerzo expositivo remite, así lo entendemos, a las comunicaciones entre recurrente y agente por los medios que aquel facilitó a éste. Las tachas que creemos identificar en la prolija literatura del recurso serían las siguientes:

    1. - Actuación del agente antes de ser autorizado para actuar ocultando su verdadera función como tal miembro de la Guardia Civil. Este reproche no nos indica cual sea la actuación previa a 2 de septiembre de 2015 que haya vulnerado un derecho fundamental. Y ello pese a citar jurisprudencia ( STS 277/16 de 6 de abril), que excluye de tal requisito los "previos acercamientos o contactos del agente, ocultando su condición, con los sospechosos". Sea por descuido de quien formaliza el recurso sea porque no resulta posible indicar una actuación en ese tramo temporal que afecte a derechos fundamentales, la queja resulta más voluntariosa que fundada.

    2. - Insuficiencia de motivos para la autorización judicial a medio de la resolución de 2 de septiembre de 2015. Ya hemos dejado expuesto que el oficio de la misma fecha reportó datos objetivos constatables de hechos indiciarios de una actividad de tráfico de drogas por un grupo de personas: lo actuado en las mismas diligencias antes de su sobreseimiento provisional, siquiera tal información es aportada más como ilustrativa del contexto que como fundamento de la medida; que al estero sospechoso de ser centro de operaciones no le consta actividad comercial alguna, ni a lo largo de la investigación y en virtud de los seguimientos que fueron practicados se tuvo conocimiento de actividad profesional, empleo u ocupación alguna de los miembros del clan "Jala Jala"; D. Pablo, quien ya cuenta con antecedentes policiales y judiciales por delitos de narcotráfico, dispone de dos embarcaciones aptas para su uso en este tipo de actividad (" DIRECCION006" y " DIRECCION007"); como se desprende de la investigación llevada a cabo por el servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, el Sr. Pablo contaba al parecer con cierta cobertura policial, fundamentalmente del investigado Cabo Iº de la guardia civil D. Ramón; en fechas de mayo de 2015 según informe operativo del agente que iba a ser después autorizado, nuevamente ha sido visto D. Pablo, en compañía tanto de D. Juan María como de D. Romualdo, habiéndose obtenido por parte del agente NUM000 el reconocimiento espontáneo por parte de D. Pablo, del hecho de ser el administrador del estero "Santa Catalina" y dueño de la embarcación " DIRECCION006", la cuál se encontraba en dicha fecha en el referido estero junto a la " DIRECCION004" (de D. Juan María); las informaciones del agente en esos momentos previos a la autorización dan cuenta de que D. Pablo auìn tiene a su disposición al estero "Santa Catalina" y a los "Jala Jala", con quienes lleva trabajando más de 5 años y la urgencia que tiene D. Pablo por "trabajar ya" e introducir pronto un alijo de hachís, para el que ya contaría con cobertura policial corrupta.

      Realmente es difícil imaginar mayor cúmulo de indicios de actividad de tráfico de drogas en grupo de manera muy importante y para la que las decisiones judiciales subsiguientes puedan guardar más adecuada proporcionalidad.

    3. - También denuncia que no se han observado los requisitos del artículo 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal olvidando el recurrente que ese artículo hace referencia a la intervención por un tercero de las conversaciones mantenidas por otros, pero no a la retención de contenidos por uno de los interlocutores.

    4. - Exigencia de pericia sobre la autenticidad de los contenidos documentados de aquellas conversaciones entre recurrente y agente. Basta advertir que la obtención se llevó a cabo mediante presentación del terminal receptor ante el fedatario judicial que las obtuvo para su aportación a los autos sin que exista la más mínima razón para sospechar cual pudiera ser la manipulación que eludiera ese control. Así se ordenó en la autorización judicial: Los terminales telefónicos a través de los cuáles se intercepte la conversación (tanto la blakberry proporcionada por el Sr. Pablo al agente de la guardia civil como el teléfono personal de éste) habrán de ser puestos periódicamente a disposición del Sr. Secretario judicial de este Juzgado para cotejar las conversaciones que se registren y observen en el mismo.

      Y se añadió que la manipulación y uso de la "Blackberry" y del teléfono personal del agente NUM000 de los teléfonos debería efectuarse por éste directamente y/o, en su caso, por los componentes de EDOA (UOPJ Comandancia de Cádiz) quienes informarán a esta juzgadora del desarrollo de la intervención cada vez que se precise nueva intervención o prórroga, y al menos cada 15 días de forma verbal.

      Conclusión: a) El acceso a los contenidos de los mensajes enviados por el recurrente resulta de total licitud en cuanto a su obtención y de autenticidad su reflejo en las actuaciones; b) a esa fuente probatoria ni aparece conexa antijuridicidad alguna, eventualmente generada en previas actuaciones policiales o procesales, ni, dada su corrección legal y constitucional, transmite ningún tipo de antijuridicidad a las subsiguientes actuaciones procesales en la adquisición y producción de otros medios de prueba, y c) particularmente en cuanto a la decisión de intervenir, entre otras, las conversaciones con, esas sí, terceros, mediante la utilización de la línea del recurrente que éste facilitó al agente ( NUM032).

TERCERO

Se hace protesta también por el recurrente de una supuesta vulneración del artículo 18.2 de la Constitución que garantiza la inviolabilidad del domicilio, en referencia a la entrada en el estero "Santa Catalina" por parte del agente encubierto acompañado, eso sí, del recurrente investigado D. Pablo, significando que ello se debe a la confianza que éste había depositado en aquél. Confianza que atribuye al engaño perpetrado por el agente con el consiguiente error en el recurrente. Cuidando de precisar, por otra parte, el motivo que el estero reunía características que le hacían merecedor de la consideración de vivienda. Y, en fin, que no medió autorización judicial al respecto. y todo ello en referencia a la investigación e imputación del delito de tenencia de armas.

Sin embargo, conforme al artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la autorización judicial implicaba la legitimación del uso de una identidad de la que ocultase (con subsiguiente válido engaño) una circunstancia esencial de ésta. Es decir, para hacer creer que no ejercitaría la función propia de un agente de la guardia civil en cuando al deber de perseguir a quien comete delito.

Siendo ello legítimo y no discutiéndose que el recurrente autorizó la entrada en lo que quiera que fuera, incluso si revistiera la condición de habitable, es evidente que la autorización judicial era innecesaria pues no existe violación de domicilio cuando el titular autoriza la entrada en el mismo y subsiguiente percepción de lo que alberga en su interior.

También en este aspecto rechazamos el motivo.

CUARTO

El segundo de los motivos se formula al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa en relación con la actuación del agente TIP NUM000 durante la instrucción.

Se refiere a la cuestión de la falta de autorización expresa para habilitar al agente TIP NUM000 para actuar como encubierto, objeto de debate en el plenario.

Reiteradamente hemos dicho que la alegación como motivo casacional de la incongruencia omisiva tiene como presupuesto que, previamente, se haya acudido al cauce procesal de denuncia de la omisión por la vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al que las partes acudieron en este caso, pero sin que conste que esa omisión ahora alegada fuese objeto de reclamación.

Por otra parte el mismo recurrente denuncia en sus alegatos que la sentencia rechazó calificar la actuación del agente como de "encubierta" pese a lo cual declaró su licitud. Pues bien, una cosa es que la decisión sobre la pretensión disienta de la solicitada por la parte y otra cosa es que tal decisión no exista.

El motivo se rechaza.

QUINTO

El tercero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

Sin embargo lejos de enunciar documentos que merezcan tal consideración a los efectos del citado precepto hace una genérica referencia a todos los elementos de prueba derivados directa o indirectamente de la primera intervención y de, luego, lo comenzado a actuar por el agente TIP NUM000 que, en su parecer, debería traer como consecuencia la nulidad de toda la prueba derivada directa o indirectamente desde entonces.

Ni eso satisface la exigencia de que lo pretendido derive directamente de un documento que se debe indicar, ni, en todo caso, el motivo ha de ir referido a una declaración de nulidad sino a una rectificación de lo declarado como probado, en los concretos términos que la parte debe alegar.

Finalmente, respecto de esa pretensión de nulidad han quedado expuestas al resolver los demás motivos las razones por las que no cabe acceder a la misma

Por ellas se rechaza también este motivo.

SEXTO

Formula el recurrente el motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse infringido el artículo 424 en relación con los artículos 61, 62, 63 del Código Penal.

Se refiere el motivo que, en el parecer del recurrente, se han venido en aplicar las penas más graves de las posibles dentro de la horquilla de la pena para el delito concreto. Lo que entendemos desproporcionado en consonancia con la interpretación de las reglas de aplicación de las penas y de aquél principio. Y añade que debió tenerse en consideración que, siguiendo la interpretación sistemática del meritado artículo 66 del Código Penal , sólo cabría imponer la pena en su mitad superior ante la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes: lo que no ocurre en el presente supuesto ( artículo 66.3ª del Código Penal).

La sentencia impone la pena de prisión de 4 años y 6 meses por el delito de cohecho. Y justifica ello en la gravedad de los hechos en particular respecto de este recurrente. Ciertamente la pena debería imponerse en su mitad superior dada la continuidad delictiva de conformidad con el artículo 74 del Código Penal. No obstante no declara ésta la sentencia. Pero tampoco, contra lo dicho por el recurrente la pena impuesta se encuentra en la mitad superior de la posible cuyo comienzo sería de 4 años, 6 meses y un día.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

El motivo quinto formula igual queja en relación al delito del artículo 564 reiterando que en relación con la condena por ese delito se han venido en aplicar las penas más graves de las posibles dentro de la horquilla de la pena para el delito concreto. Lo que entendemos desproporcionado en consonancia con la interpretación de las reglas de aplicación de las penas y de aquél principio, en concreto atendidas las circunstancias personales, por lo que estima debió imponerse otra pena que se acercara al límite inferior legal (dos años) que al superior (tres años).

Con independencia del error sobre el limite máximo y mínimo de la pena de tal exposición, la pena impuesta, como en el caso anterio,r se mantiene dentro de la mitad inferior (1 año y 6 meses cuando la duración legal va de 1 a 2 años). No corresponde a la casación sustituir el criterio del juzgador de instancia cuando se mantiene dentro del límite legal, como ocurre en este caso en el que el artículo 66.4 del Código Penal permitiría recorrer toda la extensión de la pena.

El motivo se rechaza.

OCTAVO

El motivo sexto formula idéntica queja ahora en relación con el artículo 563 del Código Penal reiterando que se han venido en aplicar las penas más graves de las posibles dentro de la horquilla de la pena para el delito concreto. Lo que entendemos desproporcionado en consonancia con la interpretación de las reglas de aplicación de las penas y de aquel principio.

También damos por reiterado lo que contestamos a los precedentes motivos, para rechazar éste

NOVENO

El motivo séptimo reitera igual argumentario respecto a la pena impuesta por el delito del artículo 570 ter del Código Penal por el que le fue impuesta pena de 1 año y 6 meses de prisión.

En este caso, como en el de los motivos anteriores, no rebasa la mitad inferior de la posible. En efecto la pena posible discurre entre 6 meses y 2 años de prisión de conformidad con el apartado 1, b) de aquel artículo, pero es de aplicación lo dispuesto en el apartado 2. b) lo que determina la aplicación de la mitad superior de dicha pena. Dentro de la que se ubica la impuesta.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO

1. Finalmente el motivo octavo reitera la misma queja en relación a la condena impuesta por aplicación del artículo 368 en relación con los 369,5º y 370, todos ellos en relación, a su vez, con los 61,62 y 63 y, además, el 70 todos del Código Penal.

Pero se añade que: subsidiariamente en este motivo solicitamos que se castigue este delito como conspiración por la vía del artículo 373 del Código Penal al haberse concertado con los otros penados -además de con el agente TIP NUM000- a cometer el delito y haberse resuelto a cometerlo. Procediéndose a su detención antes de cometerlo. Por ello estima de aplicación el artículo 17 del Código Penal.

En tal caso solicita sea castigado con la pena que corresponda (inferior en uno o dos grados) siendo a su entender procedente, rebajando un grado, una pena de entre 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses de entre la que entendemos proporcionada una pena de 3 años y 6 meses.

  1. En cuanto a la pretensión principal reiteramos la remisión a lo dicho para idénticas quejas referidas a la pena impuesta por los demás delitos que se imputan al recurrente.

En cuanto a la pretensión subsidiaria tampoco podemos admitirla. Parte de un error al partir de que la detención impidió la consumación del delito. No se trata ya de que, en tal caso lo procedente sería invocar la aplicación de la hipótesis de imperfección ejecutiva pero no la de mera resolución manifestada de voluntad sin actos de ejecución.

Ni una ni otra fórmula es aceptable. Cuando la detención se produce ya se habían llevado a cabo una serie de actos todos ellos subsumibles en modalidades de comportamiento tipificado en el artículo 368 del Código Penal. La adquisición de la droga que se interviene al tiempo de la detención se produce con anterioridad, como también la ejecución de la actividad de transporte. Y ello en tiempo y lugar en el que todavía no era efectiva la posibilidad de conjurar esa operación por las fuerzas de la Guardia Civil, cuyo control no era viable hasta momentos vecinos al fracasado alijo.

En nuestra STS nº 332/2018 de 4 de julio, reiterábamos la doctrina jurisprudencial que establece que "la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. . Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12- durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Y aún que: ha de matizarse la consideración de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009) si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa".

Cabe en tal sentido examinarse las sentencias de 6 de Mayo de 2010 resolviendo el recurso nº 11232/2009, la sentencia de 23 de Marzo de 2010 resolviendo el recurso nº 11173/2009 y la STS. 933/2008 de 18 de diciembre.

Recurso de D. Marino

DECIMOPRIMERO

Este recurrente formaliza su recurso reiterando miméticamente el de D. Pablo desde el motivo primero hasta el último.

A salvo la denuncia relativa a la inviolabilidad domiciliaria que se circunscribía al delito de tenencia de armas imputado a D. Pablo y no a este recurrente. Y los motivos cuarto formulado también por D. Pablo en relación con el delito de cohecho; quinto y sexto referidos a delitos de tenencia de armas y el séptimo relativo a integración en grupo criminal.

Dada la identidad de fundamentos del recurso de este penado con los motivos no excepcionados del de D. Pablo, damos por reproducidos los fundamentos que acabamos de exponer para rechazar el recurso de D. Marino

Recurso de D. Prudencio

DECIMOSEGUNDO

Este recurrente lleva a cabo la misma cuidadosa reiteración del citado recurso de D. Pablo, en los términos que lo hizo D. Marino si bien, quizás para evitar confusiones, varía el tamaño de la fuente. Pero solamente eso.

Por ello nos limitamos a responder en los mismos términos que expusimos para rechazar el anterior recurso.

Recurso de D. Nicanor

DECIMOTERCERO

1.- El primero de sus motivos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo más actual remitirse al cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Nos insta para que procedamos en la casación a valorar las testificales y demás pruebas propuestas por la acusación y practicadas en el Acto del Juicio, a fin de poner de manifiesto, en primer lugar, si tienen capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, el carácter de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y en definitiva para declarar como probado un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido al acusado.

Y ello en relación a tres datos de hecho que serían el basamento en que se asienta la justificación de la imputación que se le hace en la sentencia: 1º.- Gestionar el aprovisionamiento de hachís del día 3 de Abril de 2016; 2º.- Haber acudido el día antes del alijo, a la localidad de Los Barrios para recoger a los patrones de la embarcación, que supervisarían además la operación por cuenta de los proveedores y trasladarlos hasta el estero "Santa Catalina", y 3º.- Realizar funciones de vigilancia de la zona del alijo a bordo del vehículo "Volkswagen Golf" matrícula .... HJH.

  1. - En cuanto al aprovisionamiento alega fundamentalmente que el hecho que funda su condena se circunscribe al que concierne al alijo del día 3 de abril de 2016, según quiere extraer del propio texto de la sentencia recurrida (Fundamento Jurídico Primero) y al respecto enfatiza que es la resolución impugnada la que le excluye de tal aprovisionamiento (Fundamento Jurídico Décimo) y esto deriva, además, de la testifical de agentes policiales intervinientes.

    Niega que el viaje que realizó (eso no lo niega) a Marruecos pueda vincularse al frustrado alijo que se preparaba para los días 16 y 21 de diciembre de 2015, señalando que policialmente se hizo inicialmente tal vinculación por considerar erróneamente que el recurrente utilizaba la línea de teléfono intervenida NUM001. Que eso era un error estaría hoy fuera de discusión.

    Añade que de ese viaje se tuvo noticia policial a partir de las escuchas de la línea cuya intervención fue anulada.

    Refuta que contribuyera a la financiación del alijo de 3 de abril de 2016 porque, dice, la propia sentencia le excluiría como persona que prestó dinero para ese alijo, único, reitera el recurrente, enjuiciado.

    Y, por lo que concierne a las reuniones de que parte la sentencia, niega que en ellas se de batieran particulares relativos al alijo de 3 de abril de 2016.

  2. - Niega del dato que le atribuye recoger a los patrones de la embarcación ya que el mismo es fruto de una mera conjetura a partir de conversaciones intervenidas, como habría reconocido el instructor policial del atestado al declarar como testigo.

  3. - En cuanto a la vigilancia que se le atribuye como dispensada para facilitar el alijo de 3 de abril de 2016, aunque reconoce que hay razones para sospecharlo, advierte de que el agente infiltrado atribuye al alijo de 3 de abril de 2016 el mismo modo de operar que al fallido de 25 de marzo respecto del cual el coacusado D. Pablo habría dicho a ese agente que no era necesaria la vigilancia. Tampoco considera racional que asuma la vigilancia dada la distancia entre donde fue ubicado el acusado y donde se produce el alijo y estima que los datos horarios del momento en que este acusado es detectado por los agentes y el momento del alijo llevarían a la conclusión de que no pudo estar vigilándolo. Asimismo estima contra indiciario que cuando es detectado por los agentes a la 1 horas, y el recurrente se percata de ello huyendo, no pasara aviso a los partícipes en el alijo.

    1. Una primera advertencia resulta necesaria al recurrente. Cuando interesa de este Tribunal de casación que proceda a valorar las testificales y demás pruebas propuestas por la acusación y practicadas en el Acto del Juicio, ignora lo esencial de este tipo de recurso. La casación no es otra instancia. En ella solamente cabe examinar la aceptabilidad desde la lógica y la experiencia de la argumentación de la sentencia al valorar la prueba. Pero no nos incumbe pasar directamente a examinar, a través de su documentación, el resultado probatorio.

    Pues bien, la sentencia de instancia argumenta respecto de esos tres aspectos del motivo diciendo:

  4. - Que este recurrente se ocupó de gestionar el aprovisionamiento de hachís, contactando con proveedores marroquíes, para lo cual llevó a cabo numerosos viajes al país vecino para conseguir la entrega de la droga y el dinero necesario; en concreto, los días 3,10, 17,21, 27 de noviembre, entre el 5 y el 8 de diciembre, el 15 y el 16 de diciembre, 16 de febrero, 3,11, y 26 de marzo.

    Que en el fallido intento de 16 y 21 de diciembre de 2015 este recurrente se desplazó a Marruecos para ello, como por otra parte D. Víctor y contactaron con los proveedores, pero tampoco obtuvieron el hachís, esta vez debido a diferencias por el dinero para financiar el alijo.

    Que cuando el 18 de marzo de 2016 D. Pablo se reúne con proveedores ha conseguido dinero entregado por este penado: la operación intentada es entonces la de obtener 80 fardos de hachís, empezando a partir de ahí la actividad de pertrecho logístico por parte de D. Pablo (compra de un inflador de embarcación semirrígida, al tiempo que activó a la familia Juan María Eutimio Salvador Romualdo, a través del acusado D. Eutimio para que se encargase de preparar las petacas de gasolina, y la embarcación que mantenía guardada dentro del contenedor, en los citados esteros custodiada por ellos, para salir a la mar de manera inmediata).

    El alijo de 3 de abril, dice el hecho probado, tiene lugar tras varios intentos fallidos pero, se afirma por la sentencia, D. Pablo consiguió a través de D. Víctor y del Sr. Inocencio que siguieron durante todo este tiempo con las negociaciones con los proveedores marroquíes, que le entregasen la cantidad de 72 fardos de hachís.

    Desde luego, aunque el alijo del 3 de abril de 2016 sea el único que se declara probado como conseguido, por más que luego abortado, en modo alguno se circunscribe por la sentencia los hechos penalmente relevantes a tal operación. Las referencias a multiplicidad de viajes, pluralidad de sujetos intervinientes y de acciones dirigidas a lograr el tráfico de hachís hacen de tal asociación de individuos y finalidades el presupuesto del otro objeto del proceso penal: la existencia del grupo criminal del artículo 570.ter del Código Penal.

    Y como medios de prueba expone en el Fundamento Jurídico noveno que la secuencia de los hechos desde septiembre de 2015 en que se inició esta causa hasta el 4 de abril de 2016, que finalizó con la aprehensión de la droga, queda plasmada en los anexos o quincenas que se han ido aportando durante todo este tiempo tanto en la pieza principal como en la separada. Y afirma la sentencia que las conversaciones y mensajes se corresponde con las actuaciones y reuniones de los acusados y entre ellos el recurrente. En particular se da cuenta de las reuniones de éste con el Sr. Luis Manuel y a continuación de éste con D. Pablo.

    La supuesta exclusión del Sr. Inocencio respecto del alijo del 3 de abril, derivaría de la expresión en la sentencia (Fundamento Jurídico Décimo pág. 66) en la que se dice que a partir del 2 de abril ya disponían del aprovisionamiento que, en principio obtendrían a través de este recurrente y D. Víctor, pero, se matiza a continuación "con respecto a Inocencio no queda claro su participación en este aprovisionamiento" ya que en uno de los oficios (de 4 de abril) se recoge un mensaje de D. Pablo en que hablando con D. Víctor le dice que Inocencio "les ha fallado y con la que no van a contar más".

    En todo caso esa referencia se contrae exclusivamente a ese concreto aprovisionamiento, pero no a su financiación ni a otras actuaciones dirigidas a hacerlo posible como la de mover la tripulación y sobre todo financiar económicamente la misma.

    Tampoco es de recibo la argumentación del motivo sobre la vinculación de la obtención de la fuente referida a los viajes frecuentes del penado a Marruecos a la intervención de una línea telefónica que resultó al final excluida por la sentencia para su eventual utilización como prueba lícita. Como se cuida de explicar la sentencia en su Fundamento Jurídico Octavo donde expone que las listas de embarque (que revelan al recurrente como viajero) se piden siempre y en este caso más cuando otro teléfono del Sr. Inocencio que no ha sido declarado nulo mantuvo conversaciones con personas marroquíes. De hecho se consultaban habitualmente las listas de embarque y por tanto entendemos que se hubiese llegado a la misma conclusión por parte de los funcionarios de la guardia civil de saber que el Sr. Inocencio viajaba a Marruecos frecuentemente aunque este teléfono no hubiese estado intervenido.

    También subraya la sentencia que las vigilancias a este recurrente, que permitieron constatar esos viajes a Marruecos no derivan de teléfonos del recurrente sino de los teléfonos de otros investigados y por tanto deben mantenerse sin verse afectados por la nulidad declarada respecto de alguno de aquéllos.

  5. - En cuanto a la acción de ir a buscar a los patrones de la embarcación ha de reconocerse que la argumentación de la sentencia es poco contundente. No se hace expresión del texto de los mensajes que justifiquen esa inferencia y los transcritos no lo hacen. Sin embargo, conclusión inferida a partir de lo manifestado por el agente encubierto es más acomodada a lógica y experiencia. Así cuando D. Pablo dice al agente que pone el dinero, del que D. Pablo le entrega al guardia civil 9000 euros, "una persona de Chiclana" que es "constructor" y en la conversación de D. Pablo con Víctor, aquél le dice que el " Bola" a las 7 recogerá a la tripulación, puntualizando que contarían con el recurrente para esta operación, pero no para las sucesivas. El recurrente es de Chiclana, constructor y calvo. Y, por otra parte, es visto en labores de vigilancia en el momento del alijo donde éste ocurre.

    Dice en efecto la sentencia recurrida: cuando el guardia civil NUM000 declaró en el acto del juicio, dice que D. Pablo le habla de dos socios, uno de Chiclana que es constructor y otro de la zona de Algeciras. En este caso se habla del " Bola" y el guardia civil dice que cuando se refiere al " Bola" se refiere siempre al socio constructor de Chiclana y sabemos que el Sr. Inocencio es de Chiclana, se dedica a temas inmobiliarios y además tiene como característica que tiene poco pelo, y por tanto de ahí deducimos que el " Bola" sería Inocencio. Además, precisamente en esta referencia al " Bola" que hay en estas conversaciones, señalan que D. Pablo le comenta en los SMS a D. Víctor que contarían con él para este transporte, no para los sucesivos debido a su mala gestión y además se deduce que se trataría del Sr. Inocencio porque D. Pablo lo llama Nicanor.

  6. - Tampoco las supuestas debilidades argumentales que el recurrente atribuye a la afirmación de que estaba vigilando en el lugar y hora del alijo son de recibo. No solamente por el galimatías artificioso con que se construye la tesis del penado. Y es que los datos tomados en consideración en la sentencia llevan a la afirmación de aquella presencia y función de manera incontestable.

    De arbitraria cabe calificar la referencia a una supuesta no necesidad de vigilancia desde la premisa de su no utilización en otro caso, o inferir desde una supuesta falta de aviso por el recurrente a los demás cuando se le acerca el coche policial ya que de existir tal omisión la misma puede obedecer a múltiples causas diversas de la ausencia del lugar. Y las inferencias propuestas en el motivo, a partir de horas y distancias, exigen la entrada a valorar, no ya el argumento de la sentencia, sino una valoración ex novo en este recurso de un medio probatorio que no se ha producido ante nosotros. Lo que, como dejamos antes apuntado es inaceptable en el recurso de casación. Lo constatado es que varios agentes vieron al acusado en el lugar y momento del alijo en funciones de vigilancia.

    Como común a esos tres datos cabe, en fin, concluir que el penado no ofrece ninguna alternativa explicativa de los viajes, de las reuniones o, en fin, de su presencia en el lugar y hora indicados.

    Por ello concluimos que los tres datos de hecho sobre los que la sentencia funda la imputación derivan de hechos probados directamente y de inferencias acomodadas a la más elemental lógica sin contradicción por dato alguno que suscite una duda razonable.

    El motivo se rechaza.

DECIMOCUARTO

1. El segundo de los motivos se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Lo que se pretende es que se impida que pudiera tenerse en cuenta como prueba válida lo conocido mediante las conversaciones intervenidas, así como todos aquellos otros medios derivados de las diligencias iniciales, por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española, en aplicación del párrafo II del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En concreto alega:

  1. Falta de motivación suficiente del auto de intervención inicial de fecha 1 de octubre de 2015 del teléfono con número de línea NUM035.

  2. Declarar la ilicitud de las pruebas testificales, documentales, periciales y de otra índoles que directa o indirectamente se derivaron de la línea NUM036, al haberse decretado por el Tribunal sentenciador que dicha intervención ha infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución).

  1. En cuanto al apartado A) afirma el recurrente que ninguno de los datos indiciarios específicos en los que se apoyó el Auto inicial de fecha 1 de octubre han sido o han podido ser demostrados en la Vista Oral.

    Examinado, al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el oficio policial que precede a la decisión judicial impugnada en el motivo se aprecia que en el mismo se informa al Juzgado de múltiples datos en relación con el coacusado D. Pablo y en un apartado se afirma: se tiene conocimiento de que " Justo", va a tener un reunión previa con otros miembros de la organización, usuarios de las líneas telefónicas NUM037 y NUM035 (anexos del 09 al 13 del número NUM038), los cuales tienen conocimiento del encuentro posterior que este va a tener con D. Pablo, por dichos motivos se cubre con un operativo policial dicho encuentro, desarrollándose como se especifica en el I.O. que a continuación se acompaña, se solicita en el presente oficio la intervención de ambas líneas.

    Ese informe operativo da cuenta de la reunión en Alcalá de los Gazules de tres personas que son fotografiadas y una de ellas identificada como el recurrente. Y se informa de una parcial captación de conversación entre D. Nicanor y D. Luis Manuel reveladora de que D. Nicanor (recurrente) está intentando adquirir embarcaciones adecuadas para transportar drogas.

    También da cuenta de otras investigaciones policiales al recurrente por tráfico de drogas.

    Y que éste mantiene conversaciones grabadas de las que deriva la cita del recurrente con el Sr. Luis Manuel para hablar de temas de los que se niega a hablar por teléfono (anexo nº 18 del nº NUM038) Y otra conversación el 28 de septiembre de 2015 a las 21:36:53 en la que el recurrente que usa el teléfono NUM035 habla con el Sr Luis Manuel citándose para una hora después (conversación que se aporta anexada). El día 30 de septiembre se repite la conversación de esos dos mismos interlocutores, en la que se ofrece el recurrente de taxi pero quedan para verse al día siguiente.

    De esas vigilancias y conversaciones se colige policialmente son lógica evidente la implicación del recurrente en las actividades de D. Pablo y el Sr. Luis Manuel de las que ofrecen multitud de indicios sobre su vinculación al tráfico de drogas.

    El auto judicial es resultado del examen ex ante de la fuerza indiciaria de esos datos respecto a la eventualidad de participación del recurrente en el tráfico de drogas que ex post quedó acreditado. De ahí que en su Fundamento Jurídico Segundo se indique que de las vigilancias y conversaciones expuestas se desprende que el investigado ha tomado contacto con dos personas claramente vinculadas al mundo del narcotráfico, como ya se expone en el oficio de solicitud, Sres. Inocencio y Luis Manuel, con antecedentes ambos por delitos de esta naturaleza.

    Uno de esos datos es que el mismo Juzgado tramitaba en ese momento causa contra el recurrente en la que se había calificado pidiendo pena de 5 años de prisión por delito contra la salud pública. Dato de valor ex ante para legitimar la intervención por más que, ex post recayera sentencia absolutoria que alega el motivo.

    Vanos pues resultan los intentos del motivo para desvirtuar la fuerza de esos incuestionables datos, llegando incluso a negar su presencia en la reunión del 28 de septiembre pese a que fue fotografiado con ocasión de la misma o enfatizando el contacto personal percibido con D. Pablo, ya que lo indudable es que ese contacto se produce con quien también se reúne con el tal D. Pablo.

    No es necesario recordar aquí la doctrina constitucional acerca de la justificación de una medida de investigación con la que se autoriza en el auto recriminado en el motivo. Es hoy ya de manual y harto conocida. Pero de lo que no cabe duda es de que, debiendo ser examinada la información de que se dispone en la medida que se conoce ex ante, y no ex post, siendo muy graves los delitos a investigar, acreditada la utilización de la línea de teléfono NUM035 por el recurrente, así como la extrema dificultad en sustituir la investigación por tal medio invasivo por otro de menor gravedad, no cabe tildar en modo alguno la decisión autorizante de inconstitucional.

  2. En relación con B) lo que se insta es que se declare la ilicitud de las pruebas testificales, documentales, periciales y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de la línea NUM036, al haberse decretado por el Tribunal sentenciador que dicha intervención ha infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución).

    No se trata pues de reiterar la exclusión de la intervención de ese terminal ( NUM036) ya declarada en la instancia. La queja estriba en que según el motivo el Tribunal de instancia, se ha surtido de una serie de investigaciones, documentales y testificales que emanan directa o indirectamente de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, siendo la conexión de antijuridicidad y efectos reflejo, la siguiente: que el recurrente viajara a Marruecos se habría sabido, según el recurso, debido a aquella intervención ahora excluida. Pero ya hemos dado cuenta del razonamiento de la sentencia que excluye tal conexión entre la intervención excluida y el conocimiento de esos viajes del acusado, por mucho que tal intervención habría podido ratificar lo que por otras vías se llegó a saber. De ahí la inutilidad del discurso del motivo sobre la información reportada por tal excluida intervención.

DECIMOQUINTO

Se alega en el tercero de los motivos infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Principio Acusatorio, de imparcialidad y de la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Se justifica el amplio espectro de infracciones así enumeradas en que la sentencia se extralimita al asumir una prueba no propuesta por las partes, lo que estima vulnera el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e implica vulneración de garantías procesales. Y ello porque el contenido de conversaciones grabadas cuya lectura interesó el Ministerio Fiscal en relación a este penado eran las que utilizaron la línea NUM036 usada por el recurrente que es precisamente la prueba excluida en la sentencia como utilizable.

Con independencia del lamentable error de confundir el principio estructural del proceso, como el acusatorio, con el de aportación de parte, referido a la prueba, la queja reprocha el uso de la información obtenida por la intervención del teléfono NUM035 cuya utilización no estaba entre los medios de prueba propuestos por el Ministerio Fiscal. Olvida que tal intervención no constituyó tanto una prueba como un método de hallazgo de fuentes probatorias que condujeron a verdaderas pruebas. En particular las declaraciones testificales de los agentes y vigilancias por ellos llevadas a cabo que son las que fundan en la sentencia el relato de hechos probados. O las documentaciones obrantes en las actuaciones del resultado de actuaciones policiales recogidas en diversos informes operativos.

Por ello el motivo se rechaza.

DECIMOSEXTO

El cuarto de los motivos por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o, más adecuadamente 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria garantizada en el artículo 18.2 de la Constitución.

Alega que se le ha privado del derecho, que tenía como detenido, a acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de su detención. Y que no fue dictada resolución judicial autorizando la entrada en su domicilio sito en el CAMINO000 en Chiclana de la Frontera, no incluido en el auto de 4 de abril de 2016, en el que se entra por funcionarios policiales y se incautan vehículos y efectos varios.

Protesta la ausencia de consentimiento y alega que la información policial del atestado y la aportada posteriormente se contradicen sobre tal particular, en concreto sobre si esa diligencia, entrada y ocupación fue o no anterior a la detención del recurrente. La consideración de esa contradicción no se revela ni siquiera partiendo de los textos del atestado y de las declaraciones que el motivo expone, confusión en éste que puede derivarse de la errónea respuesta que entiende implícita cuando se pregunta: ¿cómo es posible que se produzca un registro en el domicilio de una persona sin ser detenida? Pregunta que ha de responderse fácilmente: porque no es requisito del registro en absoluto esa detención.

El recurso proclama como veraz que el recurrente y su esposa autorizaron el registro y la incautación. Pero sin presencia de letrado. Estando ya detenido. Pero esta premisa no tiene otro aval que la mera alegación de parte.

En todo caso las pretensiones que el recurrente funda en esa premisa no son estimables: la inmediata libertad porque su privación se funda en otros múltiples argumentos acreditativos de la responsabilidad penal del recurrente. Porque la restitución del derecho a la libertad y a la inviolabilidad domiciliaria, así instada, no se concreta en contenidos específicos. Y, finalmente porque el comiso no se funda en esa incautación meramente cautelar sino en la responsabilidad penal que se declara.

DECIMOSÉPTIMO

El quinto motivo denuncia la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías en base a unas "irregularidades" (sic) con vulneración de derechos fundamentales apreciadas al inicio de la causa.

Se refiere al auto que en la pieza separada sobre cohecho se dicta el 2 de octubre -debe decir septiembre- en respuesta al oficio de 2 de septiembre de 2015. A la queja sobre la utilizabilidad de lo así obtenido en la investigación ya se ha dado respuesta al examinar el recurso de D. Pablo. En todo caso la pericia, que aquí también se denuncia como no accedida, es instrumento auxiliar de la valoración judicial y corresponde al juzgador estimar si la considera o no necesaria, siendo evidente que para la mera obtención y traslado de los textos existentes en el terminal telefónico no se requiere unos especiales conocimientos científicos ni técnicos. Basta con saber leer. Y si lo cuestionado es la credibilidad bajo sospecha de manipulación pudo la parte y reconoce no haberlo hecho aportar los medios de prueba que desautorizaran la conclusión que el común de los sentidos impone al respecto.

DECIMOCTAVO

El sexto de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del artículo 16 en relación con el 62 del Código Penal estimando que su comportamiento tal como se describe entre los hechos probados constituye una mera tentativa.

Nos remitimos al Fundamento Jurídico Décimo donde refutamos la pretensión de calificar los hechos como conspiración pues por las razones allí dichas tampoco cabría la que este recurrente pretende como tentativa.

DECIMONOVENO

En el séptimo motivo denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del artículo 29 del Código Penal por no considerar su participación como mera complicidad, lo que acarrearía, además, una supuesta vulneración de la que el recurrente denomina "cláusula de igualdad" ya que así se estimó en relación con otro imputado.

Participar en diversos intentos de aprovisionamiento de droga, mantener contactos con proveedores extranjeros a tal efecto, financiar parte de la operación y desempeñar relevantes funciones de vigilancia durante el alijo rebasan hasta en la más laxa de las interpretaciones cualquier calificación de tales actos como mera complicidad. Hasta el punto de hacer ociosa cualquier digresión que justifique esa conclusión precisamente por la nutrida jurisprudencia al respecto.

VIGÉSIMO

El octavo motivo denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del artículo 570 ter del Código Penal por estimar que respecto del recurrente no se dan sobre su persona los elementos objetivos del tipo, ya que como puede apreciarse en la propia Sentencia hoy combatida, desde el mes de noviembre de 2015, nuestro representado desaparece totalmente de la escena.

Basta decir que esa atrevida afirmación ignora los particulares bien concretos que en la declaración de hechos probados describen su comportamiento. A ellos nos hemos referido en el Fundamento Jurídico Decimotercero. Las conversaciones intervenidas y las reuniones controladas por vigilancias ponen de manifiesto la constante participación del recurrente en la asociación formada con sus interlocutores para llevar a cabo delitos de tráfico de drogas y en particular, pero no sólo, el alijo de 3 de abril de 2016. El grupo existe porque, además de ese alijo, único constatado como logrado, lo relevante es que los asociados se proponían llevar a cabo una cantidad indeterminada de delitos. Por lo que ese fantasioso mutis del escenario que describe el motivo solo se entiende como desesperado intento de articular una defensa del recurrente.

VIGESIMOPRIMERO

El motivo noveno pretende la exclusión de la aplicación al mismo de la agravante del artículo 370.3 del Código Penal porque como peón que era no tenía por qué conocer el alcance exacto del desembarco.

Es obvio que el relato de lo probado no deja lugar a dudas sobre la participación del acusado en los múltiples particulares de la operación que culminó en el desembarco que, por otra parte, siendo la droga procedente de Marruecos, era de esperar se ejecutara utilizando embarcación. No era el acusado algo asimilable a lo que se entiende por peón sino esencial protagonista.

VIGESIMOSEGUNDO

El décimo motivo se formaliza al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando ciertos documentos de los que estima se desprende un error en la valoración probatoria de la sentencia.

Son tales documentos: condiciones generales de la póliza de seguro, los recibos del pago de los seguros de dicho vehículo por parte de D. Abelardo y el certificado de titularidad de la cuenta bancaria de D. Abelardo, hermano del acusado D. Nicanor donde se acreditaría que la prima del seguro del vehículo "Volkswagen Golf" lo pagaba D. Abelardo, jamás la sociedad "CAR PUERTO BANÚS".

Habiendo solicitado aclaración de la sentencia acerca del tratamiento dado a dichos documentos, el recurrente estima ésta insatisfactoria. En dicha aclaración se sostiene ya por el Tribunal de instancia que no se pronuncia acerca de las pruebas de las que resulta que el tomador del seguro es D. Belarmino.

Condición de la estimación de este motivo es que su estimación implique una variación en el sentido de la resolución debiendo rechazarse si la estimación de la variación pedida no tiene trascendencia a aquellos efectos.

Pues bien la sentencia en esa aclaración dice expresamente: "La sentencia resuelve decretar el comiso de los vehículos, al haberse acreditado que ambos han sido utilizados por el Sr. Inocencio en diversas ocasiones y el hecho de que el vehículo está a nombre de la Sociedad "Montajes Uno" y el pago del seguro por parte de "Car Puerto Banús", sociedades instrumentales vinculadas a D. Pablo no hace sino confirmar la práctica extendida entre los grupos dedicados al tráfico de estupefacientes de utilizar este tipo de sociedades intermedias o de personas físicas para tratar de evitar el comiso de los medios empleados para el tráfico ilícito. Además de las declaraciones en el plenario de los guardias civiles en las vigilancias en que se observa que el acusado tenía el vehículo en su poder, con anterioridad a que la titular "Montajes Uno" los entregara para la venta, en el acta de entrada y registro en domicilio del Sr. Inocencio se encuentran allí los dos vehículos muchos meses después de habérselos entregado para la venta, sin que las ventas se llevasen a cabo. La sentencia no se pronuncia acerca de las pruebas a que se refiere la representación de D. Nicanor, de la que resulta que la prima del seguro del vehículo "Volkswagen Golf" la ha pagado D. Abelardo con efecto 23/04/2014 a 22/04/2015 y 23/04/2015 a 22/04/2016 siendo el tomador D. Belarmino, lo cual no viene a acreditar un cambio de titularidad del vehículo a su favor, sino más bien a confirmar la práctica antes dicha para evitar el comiso de los medios empleados en el tráfico ilícito. Por todo ello, se mantiene el comiso acordado, aclarándose la sentencia en el sentido expresado.

Tal tesis podría ser objeto de impugnación. Pero, no habiéndolo sido, lo evidente es que la proclamación de las titularidades formales de dominio no excluye la pertinencia del comiso, ordenado por título diferente, lo que hace irrelevante esta impugnación.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Víctor

VIGESIMOTERCERO

1.- Se formula el primero de los motivos alegando vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse quebrantado el artículo 18.3 de la Constitución Española por el que se garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, derivándose, de conformidad con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de las intervenciones y escuchas telefónicas practicadas, lo que ha producido una lesión del derecho de presunción de inocencia de mi mandante, ( artículo 24.2 CE), cuya vulneración también denunciamos en este motivo por la misma vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega una falta de control judicial sobre las intervenciones de comunicaciones telefónicas de manera que el contenido esencial del derecho a aquel secreto de las comunicaciones se ha visto negativamente afectado. Estima que ese control judicial supone la supervisión judicial mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida y, por otra parte, implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria y la decisión de incorporar las mismas al proceso, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados.

Y postula que la ausencia de tal control derivaría , al amparo del artículo 11 de la ley orgánica del Poder Judicial, en exclusión como medio de prueba de las conversaciones grabadas. Por lo que, afirma, Prescindiendo, como seria obligado en este supuesto, del resultado de las intervenciones telefónicas, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo, ni tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

Reitera la tesis de otro penado de que el objeto del proceso es únicamente el alijo del 4 de abril de 2016.

Y, en cuanto a los autos que ordenaron las intervenciones y sus prórrogas referidas a los teléfonos del recurrente ( NUM001; NUM039 y NUM040) señala que la prórroga en 29 de diciembre de 2015 de la intervención ordenada en 18 de diciembre de 2015 del terminal NUM001 se lleva a cabo pese a que entonces aún no había remitido EDOA las grabaciones resultantes de la intervención inicialmente ordenada.

La intervención del teléfono NUM039 ordenada en 26 de enero de 2016 se ordena pese a que a la fecha tampoco se habían remitido por EDOA los soportes de las grabaciones previamente ordenadas. Y nada se dice entonces sobre el recurrente. Es en el auto de fecha 25 de febrero de 2016 cuando al recurrente se le otorga el título o condición procesal de investigado en la causa, a partir de esta fecha. En esa fecha tampoco el EDOA no había remitido al Juzgado, con su oficio 23/02/16, los DVDs de las grabaciones resultantes de las intervenciones acordadas por auto de 26 de enero de 2016. Se solicita la intervención del tercero de aquellos teléfonos ( NUM040) a partir de oficio de EDOA de 3 de marzo de 2016 en el que se transcribe conversaciones y mensajes intervenidos pero sin entrega de los DVDs que soporten aquellas grabaciones. Por ello la orden de intervención de tal línea telefónica se hace (el 7 de marzo de 2016) con igual déficit de motivación.

Aunque el 18 de marzo de 2016 se cesa en las anteriores intervenciones el recurrente sigue haciendo referencia a la que en esa fecha se decide judicialmente como respuesta a oficio de EDOA respecto de líneas usadas por el coacusado D. Pablo o el agente encubierto reiterando el mismo fundamento de pretensión de nulidad: la no disponibilidad judicial del soporte de las conversaciones grabadas a que se refiere el oficio policial precedente. A ello se añade que las mantenidas en lengua árabe pese a reconocerse por el recurrente traducidas por traductor oficial de la Guardia Civil no fueron las mismas ratificadas a presencia judicial.

  1. - Como recordábamos en nuestra STS nº 982/2016 de 11 de enero de 2017, ese control judicial al que se refiere tan insistentemente el motivo del recurso "no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones". Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 -caso Naseiro-, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

"....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril, de la que retenemos el siguiente párrafo:

"....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

Doctrina que deja en evidencia el error patente de que parte el recurrente cuya única argumentación carece de base jurídica.

El motivo se rechaza.

VIGESIMOCUARTO

El segundo de los motivos reitera la denuncia de vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el principio acusatorio y lesionado los derecho a un proceso con todas las garantías de defensa y a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española).

Como el penado a que se refiere los anteriores Fundamentos Jurídicos de esta sentencia (Sr. Inocencio) reprocha a la sentencia que entre en el examen de intervenciones, y transcripción de lo en ellas grabado, referidas a terminales telefónicos diferentes de los propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación.

Reiteramos lo antes dicho sobre la lamentable confusión entre el principio acusatorio, principio inspirador de la estructura del proceso y el de aportación de parte referido a la carga de propuesta de medios probatorios. Utilizar los no propuestos por las partes no implica diversidad en el objeto del proceso por lo que el principio acusatorio resulta por tal circunstancia indemne.

En cuanto a la aludida indefensión por la mera circunstancia de adquirir materiales probatorios fuera de los propuestos por las partes no cabe decir que suponga necesariamente indefensión. Es necesario que la parte que protesta indique de que vías se ha visto privado para rebatir lo que tales medios aportan. No acredita el recurrente que no haya habido debate ni contradicción en el juicio oral sobre lo que ha revelado la intervención de otros teléfonos atribuidos al mismo. La sentencia recoge, ad exemplum, que al incoo de las sesiones este recurrente ya pretendió que uno de esos dos números de teléfono por él usado y ausente de la propuesta probatoria del Ministerio Fiscal el nº NUM040 debería ser considerado extramuros de la investigación y desde luego no se formaliza en tal momento queja alguna por la aportación a la causa de las intervenciones de otros teléfonos.

Tampoco dice el motivo cual sea el contenido de conversaciones en que intervienen esos dos teléfonos del recurrente, diferentes del enunciado en la propuesta del Ministerio Fiscal, que fundan la condena y si a ese contenido se accedió por la intervención de tales terminales o desde la intervención de otros desde los que se mantuvo tales conversaciones con aquéllos.

Examinada la sentencia en lo relativo a la imputación a este recurrente, se observa que en el Fundamento Jurídico hace referencia a otras vigilancias sobre D. Víctor que derivan de este mismo teléfono NUM001 que van a reportar información relevante para fundar la convicción del Tribunal de instancia sobre su participación en el hecho que se le imputa. Ciertamente en ese fundamento jurídico también se indica que se atribuye a este recurrente el uso del nº NUM039 cuando deja de utilizar el NUM001 y se alude a la identificación del teléfono NUM040 como usado por éste.

Como deriva de ese mismo Fundamento Jurídico las conversaciones en que se utilizan por el recurrente esos nuevos números se producen con usuarios de otros teléfonos también intervenidos por lo que el contenido es de uso ajeno a la tacha que expresa el motivo.

En el Fundamento Jurídico Noveno, que expone los elementos de cargo contra el recurrente se recoge como tal que el mismo contacta con D. Ignacio y refiere las conversaciones en árabe con el mismo en el período de 15 a 23 de enero de 2016. Y con el marroquí Sr. Javier, usuario del teléfono NUM041 marroquí, anexos 1 a 6, folios 77 a 89 de la pieza de transcripciones que está también en árabe. Se identifica en este momento al usuario de ese teléfono como D. Víctor en la vigilancia de la "Cava Baja" y también está las vigilancias en "Sotogrande", el informe operativo de 21 de enero En febrero se relacionan los mensajes de D. Víctor con D. Blas, son SMS, llamadas con los demás usuarios de la organización marroquí que son identificados en el oficio policial como D. Javier posiblemente jefe, otro usuario que no ha sido identificado, el " Pulpo" intermediario de la organización, D. Ignacio, D. Germán, D. Blas y D. Héctor. Éstas tres personas son las que acuden a una reunión que mantienen D. Pablo y D. Víctor en el restaurante "WOK" en Marbella. Y se recoge que a partir de ese momento estos intentos de negociación con estos proveedores cesan y cesan todos los teléfonos de ellos incluso el de D. Víctor en el mes de febrero de 2016.

Se añaden eso sí las fuentes por las que se obtiene la noticia cuando se comienza la operación del alijo con posibilidades de éxito a partir del 24 de marzo de 2016, en particular los mensajes de D. Pablo con el agente encubierto. Fuentes que dan cuenta de la participación de este recurrente, junto al Sr. Inocencio. Así se reconoce por un testigo a este recurrente interviniendo en una conversación usando el número NUM042 conversación mantenida con otro usuario de otro teléfono intervenido. Ese teléfono del recurrente no fue atribuido hasta terminada la investigación. En los SMS del día del alijo D. Pablo informa a D. Víctor, al usuario de ese teléfono identificado al final de la causa que ha conseguido el dinero que necesitaba, que eran 10.000€ para entregarle al agente. Además le dice que consulte con el proveedor marroquí si continúa con los planes del alijo.

En conclusión, aun conociendo la sentencia las conversaciones mantenidas desde los teléfonos ajenos a los reseñados en la propuesta probatoria del Ministerio Fiscal, ni afirma que las mismas se conozcan solamente por la intervención de estos y no por la intervención de los de sus interlocutores, ni, y no es ello lo menos importante, han sido esos conocimientos los determinantes de los elementos probatorios que funda por sí solos, prescindiendo de tales conversaciones, la condena del recurrente.

Por ello el motivo ha de desestimarse.

VIGESIMOQUINTO

El tercero de los motivos alega vulneración de la garantía de presunción de inocencia porque considera que el único medio de prueba son las conversaciones telefónicas intervenidas que en los otros motivos considera excluidas de lícita utilización. Ahora bien, rechazadas las tachas de licitud respecto de la obtención y uso en juicio de esas fuentes probatorias decae el fundamento mismo de este tercero de los motivos. La relación que hace la sentencia de instancia y dejamos antes reseñada evidencia la uficiencia de la prueba practicada para concluir con certeza objetiva más allá de toda duda razonable el muy relevante papel asumido por éste cuando en la actividad del grupo criminal formado con los coacusados.

VIGESIMOSEXTO

El cuarto motivo se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, como es bien sabido excluye del debate en casación el relato de hechos probados desde cuya indemnidad solamente cabe cuestionar la corrección de la subsunción de los mismos en la norma penal que funda la consecuencia jurídica impuesta.

Afirma el recurrente que, de la lectura del relato de hechos probados se colige que los mismos no pueden ser subsumidos en el artículo 570 ter al no quedar suficientemente acreditado el fundamento de los mismos, ni la autoría correspondiente y siempre a tenor de la argumentación que sigue.

Estima que la relación del recurrente con el supuesto grupo no era estable ni duradera en el tiempo ya que no es investigado hasta 25 de febrero de 2016 por lo que no habría intervenido entre el inicio de las diligencias en 2014 hasta después de la reapertura en septiembre de 2015.

Basta advertir que el artículo 570 ter exige que el grupo tomado en consideración se haya conformado con el proyecto de cometer diversos delitos, los haya abordado o no. La sentencia proclama que D. Pablo es el que organiza a todos los demás, va dándoles las directrices de lo que tienen que hacer y va buscando incluso cuando les falta una persona, va buscando a otra para que se integre en el grupo como sucede en el caso de D. Víctor, que apareció en diciembre y mantuvo su participación hasta la culminación del alijo. Tras describir la infraestructura del grupo añade que durante varios meses intentan llevar a cabo un alijo de hachís, finalmente lo consiguen. Y recuerda que el grupo ha tenido en algún momento carácter transaccional ya que personas marroquíes han venido a España para mantener acuerdos en cuanto a la entrega de hachís, con D. Pablo pero también con D. Víctor.

Tales consideraciones se vierten en la sentencia en el Fundamento Jurídico Décimo pero tiene su apoyatura en la previa descripción, con secuencia cronológica, que se hace en el apartado de hechos probados.

Por ello la queja del recurso, limitada a cuestionar la calificación jurídica no es de recibo y el motivo ha de rechazarse

Recurso de D. Romualdo

VIGESIMOSÉPTIMO

1. El primero de los motivos denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha infringido es el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en lo que a la condena como autor de un delito de integración en grupo criminal se refiere del artículo 570 ter del Código Penal.

Alega que se ha llevado a cabo un presunto único alijo de hachís, el que, si bien es cierto que ha sido perpetrado por una pluralidad de individuos (más de dos) y que uno de ellos (D. Pablo) ha sido el que ha coordinado y dirigido la presunta actividad delictiva, también lo es que su colaboración ha tenido carácter concreto y no generalizado para la ejecución ulterior de más ilícitos penales en el tiempo.

Como los demás acusados reitera que la propia sentencia parece limitar el objeto del proceso al concreto alijo del 3 de abril de 2016. Recuerda que ninguno de los penados es dueño del estero "Santa Catalina" del que su padre es arrendatario precarista, siendo, no formalmente sino de manera real, D. Pablo el arrendatario real y el que le facilita todos los medios materiales e incluso humanos al resto de acusados, resaltando como en relación al alijo de abril de 2016 y próximos antecedentes frustrados del mismo D. Pablo ya no contó con otros colaboradores previos.

  1. La sentencia de instancia, como en parte dejamos antes expuesto, argumenta en el Fundamento Jurídico Décimo B) que durante todo el tiempo que ha durado la investigación se ha visto como la relación por lo menos entre D. Pablo y D. Salvador, D. Romualdo, D. Nicanor y D. Cirilo hasta que dejó de actuar, era una relación con carácter estable y que es esa asociación la que confiere al grupo una capacidad delictiva superior a la de mera codelincuencia y que supondría por tanto considerar la existencia este tipo delictivo porque supone una mayor peligrosidad. Lo que infiere de la infraestructura que tiene por existente: medios técnicos sofisticados y que no son los habituales en este tipo de casos como coches y teléfonos, sino que poseen barcos, barcos de gran calado, como el " DIRECCION007" que tenía D. Pablo, como la embarcación " DIRECCION006" que también es de D. Pablo, como los dispositivos "BlackBerry" y el detector de frecuencias "BlackBerrys encriptada" que no son habituales en este tipo de casos, es decir los medios técnicos que intentaban ocultar, servían para ocultar la actividad delictiva. Y de la circunstancia de infiltrarse en distintas áreas de la administración: en funcionarios públicos. Resalta que durante varios meses intentan llevar a cabo diversos aprovisionamientos y alijos aunque solamente lograran el de abril de 2016, con abundantes medios materiales, uso de camiones, furgonetas, los vehículos que ellos mismos utilizan.

    Y en relación al recurrente y familiar recuerda que incluso D. Pablo le manifiesta al agente de la guardia civil que ya lleva tiempo teniendo a su disposición a la familia Eutimio Salvador Romualdo Juan María.

  2. Pues bien, tales referencias fácticas de la fundamentación jurídica son trasunto de lo previamente descrito en ese relato. Y en el Fundamento Jurídico Noveno se da cumplida cuenta de los elementos probatorios que llevan a esa conclusión. Entre ellos los mensajes intervenidos ya a inicios de diciembre de 2016 en los que D. Pablo comienza a mandar mensajes al teléfono de D. Salvador diciéndole que ha gestionado la grúa para echar al agua la goma y D. Salvador le contesta que ahora va a ir Triqui a preguntar a la grúa a un amigo y ya te digo cuánto vale y cuánto haría falta (todo escrito de una forma característica con faltas de ortografía). Son claramente mensajes en los que D. Pablo de instrucciones a D. Salvador para que su padre lleve a cabo esas gestiones para la grúa, etc. También se refiere a los mensajes que obran en la pieza de cohecho obtenidos a partir de enero de 2016. Hay SMS es el día 5 de enero, 7, 8, 14,15, 17,19, 20, 22 y 24 al teléfono de D. Salvador hijo NUM043. Es en los SMS de los días 5, 6 y 7 en los que D. Pablo queda con D. Salvador porque su padre lo quiere ver y aquí hay una vigilancia en la que le ven acudir al estero y el 15 de enero, los Sres. Salvador Romualdo Juan María le confirman a D. Pablo que la rampa ya está hecha. El 20 de enero vuelve a tener una entrevista D. Pablo con el guardia civil, confirmándole que el padre de los "Jala Jala", que son los Sres. Juan María Romualdo Salvador, le ha construido la rampa y le dice que el padre de los "Jala Jala" es una persona de su total confianza y que los hijos obedecen lo que les manda y explica los detalles de lo que está haciendo: la rampa, el vehículo, etc. Una vez concluida la rampa, el 19 de enero, D. Pablo manda un mensaje a D. Salvador diciéndole que se encarguen de descargar el contenedor del camión y transportar la embarcación. De la misma fuente concluye la sentencia que los Sres. Romualdo Juan María guardan en el estero los efectos que D. Pablo les indica. La gasolina, teléfonos, petaca y también las armas que se encuentran allí.

    Pues bien, la prolongación en el tiempo de esos hechos acreditados, la importancia de la infraestructura y la pluralidad de indiscutidos intentos de alijo además del casi conseguido del todo, suponen una finalidad de los colaboradores mucho más allá de la de cometer un solo hecho delictivo.

    El motivo limitado al cuestionamiento de esos datos fácticos se rechaza.

VIGESIMOCTAVO

El segundo de los motivos pretende que, partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados, se estime que no constituyen el delito tipificado en el artículo 570 ter del Código Penal.

El tenor literal del relato de los hechos que se declaran expresamente probados recogen la entidad y características de esa infraestructura, la importancia de los medios utilizados, la reiteración de su utilización para varios tráficos fallidos a lo largo de, cuando menos, varios meses y el finalmente abordado alijo de abril de 2016.

Atribuir a esa situación un concierto para la comisión de varios delitos a lo largo de un periodo de tiempo es una evidente ineludible consecuencia en términos de lógica y experiencia.

Y eso es lo que constituye el presupuesto típico del delito de integración en grupo criminal, cualquiera que sea la diversidad de importancia y contenido que tenga la contribución que cada uno preste a tal compartida finalidad.

El motivo se rechaza.

VIGESIMONOVENO

1. El tercero de los motivos denuncia también vulneración de la garantía de presunción de inocencia ahora en relación a los hechos que se declaran probados respecto del delito de tenencia de armas del artículo 563 del Código Penal.

Concretamente reprocha a la recurrida que haya partido de una gravosa presunción contra reo tanto respecto a que las armas eran poseídas por D. Salvador (padre) el recurrente ( Romualdo hijo), el que ni tan siquiera se hallaba en el estero en el momento de su detención, sino al mando de la embarcación semirrígida intervenida, así como que incluso, pese a que no consta en el procedimiento quien lo efectuó, éstos (padre e hijo) fueron los que modificaron una carabina de aire comprimido para convertirla en un arma de fuego.

Reprocha también que la sentencia dé por supuesto contra reo elementos que no constan en las conversaciones intervenidas, como ocurre con el SMS de 25 de enero remitido por D. Pablo al recurrente en relación con "cosas que tiene en la casa", que la sentencia considera se refiere a las armas. Y argumenta que si el atestado indica que las armas fueron encontradas ocultas en los lugares de la vivienda es que no estaban visibles, al menos para el recurrente que nunca pernoctó en esa vivienda (estero).

  1. La sentencia afirma que los Srs. Juan María Romualdo Salvador (padre e hijo) pasan casi todo el día en el estero siendo quienes se encuentran allí normalmente y además se quedan vigilando (Fundamento Jurídico Décimo C) Por otra parte, contra lo dicho por el recurrente todo el mundo (sic) que estaba allí conocía las armas dado el lugar y modo en que la sentencia indica que se encontraban detrás de una puerta una; el revólver debajo de la escalera y la otra al lado de la nevera. La calificación de tales condiciones como de ocultación no se corresponde con tal descripción, aunque fuera utilizada así en el atestado.

A ello ha de unirse la racional vinculación de tal ubicación y disponibilidad con la función presumible de cobertura en los actos que los integrantes del grupo criminal podían prever. Y, en definitiva, concluir que los usuarios de la vivienda y partícipes del grupo -recurrente y su padre- tenían la efectiva disponibilidad de tales armas que no cabe concebir en ninguna otra persona.

Por lo que esas afirmaciones de la sentencia se acomodan a la exigencia de la presunción de inocencia como fruto de una certeza objetiva en cuanto derivada de manera lógica de los datos de hecho probados por prueba directa, sin que se aporte hipótesis alternativa que suscite en aquella certeza ninguna duda razonable.

El motivo se rechaza.

TRIGÉSIMO

1. El cuarto motivo se formula por infracción de ley por estimar que, partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se ha aplicado, indebidamente, el contenido de los artículos 368 , 369 y 370.3 del Código Penal, en relación con los artículos 16, 28 y 62 del mismo Texto legal.

Pretende el recurrente que se califique el delito imputado como cometido en grado ejecutivo de mera tentativa. Se trataría de un delito de imposible consumación, dado el conocimiento previo que tenía el agente falsamente corrupto del momento en que el alijo iba a tener lugar y el dispositivo policial desplegado al efecto para lograr su interceptación y detención de todos los partícipes en el mismo.

  1. Olvida el recurso que hasta que el transporte de droga entró en zona de posible intervención del operativo era poseída a libre disposición del grupo penado. Reiteramos aquí la doctrina expuesta en el fundamento jurídico décimo e esta sentencia casacional al recoger lo dicho en la STS nº 332/2018 de 4 de julio.

Por las mismas razones allí expuestas rechazamos este motivo.

TRIGESIMOPRIMERO

El quinto motivo denuncia como infracción constitucional la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegando ausencia de motivación de la dosimetría penal (sic) Con ello se refiere a la decisión de subir en dos grados la pena impuesta en relación con la del tipo de que se parte en el delito de trafico de drogas.

Desde luego el rango de constitucional de una infracción no deriva de la voluntariosa calificación como tal por el recurrente. El derecho a la tutela judicial no exige una exhaustiva exposición de razones sino solamente la indicación de aquellas que permitan conocer cuál es la que determinó que el Tribunal ha tomado para decidir en el sentido que lo hizo. A salvo que ésta sea tan arbitraria que pueda equiparase a su inexistencia.

Nada de eso ocurre en el caso en el que el Tribunal ha indicado el camino recorrido para concluir la concreta individualización de la pena. Sería ello bastante para rechazar el motivo.

Tampoco desde una eventual alegación de infracción de ley ordinaria podría admitirse el recurso. Y ello porque el Tribunal hace uso de una facultad que ni el recurrente entiende extravasada.

Subir la pena del artículo 368 del Código Penal en un grado se correspondería con el supuesto de notoria importancia desde luego concurrente de la cantidad de droga objeto del delito. Si concurre además de la notoria importancia el uso de embarcación -que resalta la sentencia de instancia- caso del artículo 370.3º es claro que debe imponerse una pena superior a la del supuesto en que no se utiliza ese medio. Por ello resulta aplicable la imposición de una pena superior a la del tipo base en dos grados, tanto más si, como reconoce el mismo recurrente incluso podría imponerse 9 meses más de prisión.

Tampoco en cuanto a los delitos de tenencia de armas e integración en grupo criminal se acredita en el motivo que la pena impuesta no resulte aplicable legalmente. Se limita a invocar unas circunstancias personales que podrían llevar a imponer pena menor. Pero en el marco del recurso de casación solamente cabe o estimar la vulneración de tutela judicial, si alcanza el nivel de ausencia motivadora antes referido, o la incompatibilidad de la pena impuesta con el marco legal. No es el caso.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Salvador

TRIGESIMOSEGUNDO

Este penado formula los motivos primero, segundo, y tercero en el mismo sentido y con igual contenido que los correlativos de su hijo que acabamos de examinar. A lo dicho en ese examen nos remitimos para rechazar estos motivos.

TRIGESIMOTERCERO

En el motivo cuarto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración del artículo 563 del Código Penal por cuanto no consta, dice el motivo, que el recurrente fuera quien realizó la manipulación de la carabina de aire comprimido intervenida para que la misma resultara hábil para el disparo de elementos balísticos. Por lo que, a lo sumo, aquél deberá de ser condenado en este proceso como autor de un delito del artículo 564 .1.2º del Código Penal y no como reo de otro del 563 de nuestro texto punitivo.

Basta recordar que el tipo penal exige solamente la posesión de un arma que tenga las características de las prohibidas o sean resultado de manipulación sustancial de la reglamentaria. No que el poseedor sea el autor de la modificación. Como dijimos en la STS nº 39/2018 de 24 de enero: El artículo 563 Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Comete el delito quien tiene la posesión del arma teniéndola a su disposición, compartiéndola o no con terceras personas. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de posesión, el sujeto debe saber que carece de los permisos necesarios para ello.

El motivo se rechaza.

TRIGESIMOCUARTO

El motivo quinto es exacta reproducción del formulado por el hijo de este recurrente cuando formuló el que lleva el número quinto. Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento jurídico trigésimo primero para rechazar el que ahora reproduce este recurrente.

TRIGESIMOQUINTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación interpuestos por D. Marino, D. Nicanor, D. Pablo, D. Prudencio, D. Romualdo, D. Salvador, y D. Víctor, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 19 de marzo de 2018. Con expresa condena al pago de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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