STS 1752/2018, 11 de Diciembre de 2018

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2018:4175
Número de Recurso514/2016
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución1752/2018
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.752/2018

Fecha de sentencia: 11/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 514/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 514/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1752/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 11 de diciembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 514/2016, interpuesto por el procurador don Mario Castro Casas, en representación de don Porfirio, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 18 de noviembre de 2015, y recaída en el recurso nº 90/2014, contra la Resolución de la Directora General de Recursos Humanos de 6 de Febrero de 2014 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución sobre jubilación forzosa de 8 de Agosto de 2013, así como frente a la Orden de 8 de Mayo de 2012 por la que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SERGAS y contra la Orden de 22 de Octubre de 2012 por la que se reguló el procedimiento de prolongación de la permanencia y prórroga del servicio activo del personal funcionario de la escala de atención primaria.

Se ha personado fuera de plazo en este recurso como recurrido el Servicio Gallego de Salud, representado por el procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 90/2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia, con fecha 18 de noviembre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Porfirio CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECTORA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS DE 6 DE FEBRERO DE 2014 POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA FORMULADO CONTRA LA RESOLUCIÓN SOBRE JUBILACIÓN FORZOSA DE 8 DE AGOSTO DE 2013, ASÍ COMO FRENTE A LA ORDEN DE 8 DE MAYO DE 2012 POR LA QUE SE APROBÓ EL PLAN DE ORDENACIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL SERGAS Y CONTRA LA ORDEN DE 22 DE OCTUBRE DE 2012 POR LA QUE SE REGULÓ EL PROCEDIMIENTO DE PROLONGACIÓN DE LA PERMANENCIA Y PRÓRROGA DEL SERVICIO ACTIVO DEL PERSONAL FUNCIONARIO DE LA ESCALA DE ATENCIÓN PRIMARIA.

SE IMPONEN LAS COSTAS AL RECURRENTE CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1500 EUROS"

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Porfirio, prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El procurador don Mario Castro Casas en representación de don Porfirio, por escrito de fecha 12 de mayo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y se dicte sentencia casando la impugnada.

CUARTO

Por providencia de 10 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 4 de diciembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Porfirio interpone recurso de casación 514/2016 contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso núm. 90/2014 que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquel contra la resolución de 6 de febrero de 2014 de la Directora General de Recursos Humanos, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 8 de agosto de 2013 sobre jubilación forzosa, contra la Orden de 8 de mayo de 2012, que aprobó el procedimiento de prolongación en el servicio activo del SERGAS, y contra la Orden de 22 de octubre de 2012, que reguló el procedimiento de prolongación de la permanencia y prórroga del servicio activo del personal funcionario de la escala de atención primaria.

La sentencia (completa en Cendoj ROJ: STSJ GAL 8638/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:8638) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que consigna lo esencial de la pretensión ejercitada, mientras en el SEGUNDO rechaza la impugnación indirecta de la Orden de 3 de julio de 2012 y la orden de 8 de mayo de 2012.

Dedica el TERCERO a argumentar sobre la existencia de motivación en la resolución impugnada, mientras el CUARTO refuta la vulneración de los arts. 9.10 y 103 CE al no existir un derecho adquirido a la prolongación del servicio conforme a la STS 21 de julio de 2005, Recurso 2062/2014.

SEGUNDO

Recurso de casación del recurrente.

Tras el ATS de 1 de diciembre de 2016 solo podemos examinar el motivo segundo articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA que aduce infracción del principio de reserva de ley del art. 103.3 CE.

Alega que al recurrente, médico de familia, pese a ostentar la condición de funcionario público se le aplica la normativa del personal estatutario mediante meras Órdenes de la Consejería de Sanidad, denunciando asimismo la infracción del art. 67.3 de la Ley 7/2007 y de los arts. 37 a 39 de la Ley 16/2010.

Sostiene que ha sido jubilado en forma forzosa de su plaza de funcionario como consecuencia del cese producido en su actividad como médico APD y ha sido determinante de la jubilación haber denegado la Administración su petición de prolongación de permanencia en el servicio activo formulada el 27 de junio de 2013, esto es, cuando todavía no se había extinguido la relación de servicios (hecho que se produjo el 18 de septiembre de 2013) fecha en que cumplió la edad de sesenta y cinco años determinante de su jubilación forzosa.

Aduce que como es de ver en la demanda, basa la nulidad de las Órdenes en el art. 67.3 de la Ley 7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el estatuto Básico del Empleado Público y el art. 49.1 del Decreto Legislativo 1/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia entonces vigente. Y fundamentalmente en la Sentencia nº 528/2014 del TSJ de Valencia, Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso administrativo, de 21 de julio que requirió para los funcionarios una disposición específica de desarrollo distinta al Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Rechaza que la sentencia declare conforme a derecho las Ordenes de 8 de mayo y 22 de octubre de 2012 pues a su entender era necesario la reserva de ley. Invoca el contenido de la STJ 528/2014 del TSJ de Valencia ratificado por este TS el 22 de octubre de 2015.

TERCERO

Inexistencia de infracción del principio de reserva de ley.

No acepta el recurrente que en su condición de funcionario público, médico de familia, se le aplique la normativa del personal estatutario y no el Estatuto Básico del Empleado Público.

Tal argumento debe ser rechazado por varias razones.

Una. El recurrente solicitó la prolongación en el servicio activo al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, es decir era conocedor al formular la solicitud del marco legal que era de aplicación. Dos. Y lo que, es más relevante, el art. 2 de la meritada Ley establece que " 3. Lo previsto en esta ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma."

Tampoco prospera el alegato de infracción del principio de reserva de ley al regular los mecanismos de no prolongación en el servicio activo dos Ordenes autonómicas, una aprobatoria del Plan de ordenación de Recursos Humanos y otra del procedimiento de prolongación de la permanencia.

No es necesaria la reserva de Ley para la aprobación de un PORH. El PORH es un instrumento de naturaleza no reglamentaria que cuando se encuentra en vigor, por no haber sido declarado nulo, da cobertura a la no prolongación en el servicio activo, tal cual esta Sala ha venido sosteniendo SSTS 9 de julio de 2018, recurso casación 1242/2016 y 11 de julio de 2018, recurso casación 1285/2016.

En el caso de autos la Sala de instancia confirmó su validez, al impugnarse indirectamente sin que en sede casacional se hubieren vertido argumentos que hicieren prosperar una solución distinta.

No estamos en el ámbito de un recurso para la unificación de doctrina en que cabría invocar como sentencia de contraste la dictada por un Tribunal Superior de Justicia. En el ámbito del recurso de casación ordinario la única jurisprudencia esgrimible como vulnerada es la de este Tribunal Supremo, art. 1.6 C. Civil.

Sin embargo añadimos, por cortesía procesal, que no resulta aplicable al supuesto de autos lo vertido por el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia 528/2014, de 21 de julio. La nulidad allí acordada por la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana, lo fue en razón de la ausencia de un informe preceptivo, cuestión sobre la que nada se alegó aquí en instancia.

Tampoco estamos en el caso enjuiciado en la STS de 3 de enero de 2018, recurso casación 200/2016 en que "La nulidad de la norma de cobertura del acto impugnado mediante sentencia firme, determina la nulidad del acto de aplicación que se encuentra privado de sustento normativo, pues cualquiera que fuera nuestro juicio al respecto siempre colisionaría con la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico, atendida su nulidad plena, que es el único grado de invalidez que conocen las disposiciones de carácter general, ex artículo 62.2 de la Ley 62.2 de la Ley 30/1992 , de aplicación al caso". Ningún pronunciamiento de nulidad sobre la norma de la que dimana el acto efectuó la Sala del TSJ de Galicia.

No prospera el motivo.

CUARTO

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 4.000 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Porfirio, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso núm. 90/2014 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la resolución de 6 de febrero de 2014 de la Directora General de Recursos Humanos, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 8 de agosto de 2013 sobre jubilación forzosa, contra la Orden de 8 de mayo de 2012, que aprobó el procedimiento de prolongación en el servicio activo del SERGAS, y contra la Orden de 22 de octubre de 2012, que reguló el procedimiento de prolongación de la permanencia y prórroga del servicio activo del personal funcionario de la escala de atención primaria.

SEGUNDO

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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