STS 589/2018, 26 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado 9/206, por delito continuado de estafa, falsedad documental e integración en organización criminal contra Gabriel, Felicisimo y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"El acusado Gabriel (sic)- con número de ordinal de informática (en adelante, NOI) NUM000 y NIE NUM001, ciudadano nigeriano, con residencia legal en España, de 36 años de edad y sin antecedentes penales-, obrando de común acuerdo y en acción conjunta con el también acusado Felicisimo con NOI NUM002, NIE NUM003, ciudadano nigeriano, con residencia legal en España, de 36 años de edad y sin antecedentes penales- movidos por la intención compartida de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, venían dedicándose a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través de dicha cuenta por el método denominado de " las cartas nigerianas", para lo que contactaban por vía de internet, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con personas de diversos países a las que, bien con el subterfugio de que iban a recibir una herencia para cuya obtención era necesaria una provisión de fondos, bien generando la creencia de una relación sentimental que culminaba fingiendo una situación de necesidad para desplazarse a conocer a la persona pretendidamente amada, o con cualquier otro reclamo ideado, conseguían transferencias a la citada cuenta de la que una vez recibidas dichas cantidades, eran extraídas mediante reintegros o a través del cajero, incorporándolas a su propio peculio o para remitirlas o compartirlas con personas no identificadas.

Para el desarrollo de dicho propósito fueron utilizadas las siguientes cuentas:

1. El acusado Gabriel (sic), valiéndose de un pasaporte original de la República de Ghana con NUM004, que había sido manipulado para sustituir la página biográfica y la fotografía de su titular para hacerla coincidir con los rasgos y edad del acusado, con fecha de expedición 8 de diciembre de 2008 y de caducidad de 7 de diciembre de 2018, a nombre de Nicanor (Informe NUM005 sobre la falsedad folio 83 a 87) abrió en la sucursal de Bankia sita en la Calle Olta, 55 de Valencia la cuenta corriente con nº NUM006 el día 29 de abril de 2010 con un ingreso de 30 euros.

   Durante el periodo comprendido entre el 6/03/2014 al 20/01/2015 se recibieron en ella 14 transferencias ordenadas por personas extranjeras, que fueron retiradas mediante extracciones en cajero o reintegros en caja hasta que quedó en la misma en la última fecha indicada un saldo de 604.73 €.

   Entre dichas transferencias se realizaron las siguientes:

   1) El 12 de diciembre de 2014: 2.750 € por la ciudadana austriaca Benita, quien presentó denuncia en Viena a finales de 2013 alegando que había sido contactada por una persona que dijo llamarse Romulo a quien le había realizado un giro por Western Unión y que más tarde haciendo pasar por una entidad bancaria "Caja Caixa Credit Union Bank de Madrid" a través de un correo electrónico le pidieron que realizara una transferencia a la cuenta del Sr. Nicanor, volviendo a recibir nuevas peticiones que no fueron atendidas por ella.

   2) El 9 de abril de 2014: 1.500 € por la ciudadana alemana Asunción,a la que a través de internet hicieron creer que entablaba una relación sentimental con un oficial del ejército de EEUU de Norteamérica a la que demandó 10.000 € de los que transfirió los indicados para rescatar un dinero que estaba dentro de una caja de seguridad, para el pago de aranceles aduaneros entre distintos países. Este dinero fue transferido desde la cuenta de su hijo Jose Manuel.

   3) El 5 de mayo de 2014: 1.279 € por la ciudadana alemana Emilia, con la que contactaron manifestándole que era heredera del ciudadano noruego Pedro Antonio, con una fortuna de 6.400.000 € y que transfiriera dicha cantidad para pagar los gastos correspondientes para activar el procedimiento, presentando denuncia ante las autoridades alemanas. (declaración testifical y folios 363 y ss.)

   4) El 23 de septiembre de 2014: 18.600 € desde Suiza por Pablo Jesús -actualmente fallecido-, quien realizó también en fechas 2/10/2014 y 3/11/2014 transferencias por importes de 18.600 € y 7.069,91 € a la misma cuenta desde la de una empresa llamada "Akzent AG, Leben Woh", por haber recibido un encargo de "administración/inversión" de la fortuna de una persona presuntamente fallecida de nacionalidad estadounidense llamada " Flor", para lo cual le solicitó un supuesto abogado español que realizara las transferencias para cubrir gastos médicos y de hospital remitiéndole diversa documentación con apariencia de oficialidad a éste (folios 388 a 412) con sellos de la "República de España" y expedidos por la supuesta "Corte Suprema de Justicia" de la misma.

   5) El 26 de noviembre de 2014: 6.800 € remitidos por el ciudadano alemán Alexis orden de Ambrosio quien no reclama por estos hechos.

   6) Del ordenante Anibal: El 17 de abril de 2014: 1.276 €, el 6 de junio de 2014: 1.418 €, 5 de septiembre de 2014: 1.213 €, 17 de octubre de 2014: 1.277 € y 19 de diciembre de 2014: 600 €. No reclama por estos hechos.

   7) El 6 de marzo de 2014 Argimiro: 16.936'43 €, persona que no presentó denuncia por estos hechos debido a su edad y problemas de salud.

   8) El 5 de mayo de 2014 por el ciudadano húngaro Artemio: 2.797 €.

2. Animados por el mismo propósito y obrando de la misma forma, Balbino abrió el 16/10/2014 en la entidad La Caixa la cuenta corriente NUM007 aportando el pasaporte de la República de Ghana a nombre de Jacinto igualmente manipulando de forma fraudulenta, en la que recibieron dos transferencias:

   1) Una procedente Liechtenstein ordenada por Javier de 8.320 € el 22/10/2014 quien también transfirió en la misma fecha idéntica cantidad a la cuenta abierta a nombre de José, sin que conste que el mismo reclame.

   2) Otra procedente de Suiza realizada el 19/11/2014 por Lorenzo por importe de 15.988 francos suizos (13.005,78 €). Documento bancario folios 108-109. Dicha cuenta fue bloqueada judicialmente antes de que se realizaran la extracción de la totalidad de las cantidades transferidas quedando en fecha 20/01/2015 un saldo de 12.823,31 €, quien reclama.

3. Con idéntico propósito el acusado Gabriel, valiéndose del Pasaporte de la República de Ghana con nº NUM008, a nombre de José, confeccionado de forma fraudulenta mediante la sustitución de la página biográfica original y la imitación de las medidas de seguridad (Informe NUM009 del folio 137) , operó en la cuenta corriente de la sucursal de Bankia sita en la Avenida Gaspar Aguilar 1 de Valencia con número NUM033, que éste abrió el 1/01/2014, en el que se recibieron las siguientes transferencias por importe total de 45.439 €.

   1) El 18 de marzo de 2014: 3.000 € desde Suecia por Onesimo, quien no consta que reclame.

   2) El 10 de junio de 2014: 2.950 € desde Alemania por Pablo sin que conste que reclame.

   3) El 22 de julio de 2014: 5.000 € por Pedro, no consta que reclame.

   4) El 7 de mayo de 2014: 1.000 € desde Hungría por Prudencio, no consta que reclame.

   5) El 14 de mayo de 2014: 1.500 € desde Austria por Ramón, no consta que reclame.

   6) El 12 de junio de 2014: 300 € remitidos desde Perú por Rogelio, no consta que reclame.

   7) El 14 de junio de 2014: 14.500 € remitidos por Romualdo EEUU de Norteamérica, no consta que reclame.

   8) El 26 de junio de 2014: 2.000 € emitidos desde Suiza por Teodoro, no consta que reclame.

   9) El 10 de julio de 2014: 1.191 € y 1.111€, 21 de agosto de 2014: 1.295 €, 23 de septiembre de 2014: 1.295 €, 10 de octubre de 2014: 1.005 € y 17 de noviembre de 2014: 975 €, recibidos desde Australia por parte de Anibal, quien no quiere denunciar y también realizó transferencias en las mismas fechas a la cuenta abierta a nombre del Sr. Nicanor.

   10) El 22 de octubre de 2014: 8.320 € transferidos por Javier desde Liechtenstein quien no reclama.

4. Asimismo, los acusados Gabriel y Felicisimo se concertaron con las también acusadas Noemi -con NOI NUM010, carta de identidad rumana NT NUM011, NIE NUM012, ciudadana rumana, de 60 años de edad y sin antecedentes penales- y Rosa -con NOI NUM013, carta de identidad rumana nº NT NUM014, NIE NUM015, de 32 años de edad y sin antecedentes penales- para que abrieran sendas cuentas corrientes en las que recibir nuevas transferencias obtenidas del mismo modo indicado, repartiéndose con ellas las ganancias fraudulentas obtenidas.

   4.1º En ejecución de dicho concierto, la acusada Parachiva Simoniescu abrió la cuenta nº NUM016 en la oficina de Bankia sita en la calle Eduardo Marquina nº 17 de Valencia, en la que recibió una transferencia el 11/11/2014 de 7.070 € desde Suiza, siendo el ordenante la entidad AKZENT AG, Cornelio, que ya había hecho otras tres transferencias a la primera cuenta referida de la que era titular Nicanor. Recibió además otra transferencia de 7.727,98 €de 15/12/2014 procedente de EEUU en el que aparece con ordenante Demetrio, que fue devuelta al ordenante el 16/12/2014 (f. 220). Los acusados extrajeron íntegramente dichas cantidades, de las que abonaron la parte acordada a la acusada titular de la cuenta.

   4.2º La acusada Rosa abrió la cuenta con nº NUM017 el 29/09/2014 en la sucursal de Bankia sita en el nº 197 de la Avenida de Burjassot de Valencia en la que recibió las siguientes transferencias:

   - El 10/10/2014 se recibió una transferencia de 17.500 € procedentes de Suiza siendo el ordenante Pablo Jesús quien ya había realizado transferencias a la cuentas de Nicanor y Noemi.

   - El 21/10/2014 se recibió una transferencia de 1.176 euros desde Suecia siendo su ordenante Fidel y 791 € en fecha 27/10/2014 por las que reclama.

   - El 23/12/2014 se recibió una nueva transferencia por parte del mentado Fidel por importe de 2.500 € si bien fue devuelta al ordenante porque la cuenta había sido cancelada el 21 de noviembre de 2015".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

Condenar a Gabriel (sic) y Felicisimo como autores responsables sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental y un delito de integración en organización criminal.

Imponer las siguientes penas:

- A Gabriel (sic) la pena de 4 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 €, por el primer delito y 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el segundo delito.

- A Felicisimo (sic) la pena de 4 años de prisión y multa de 6 meses y un día con 10 € con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el primer delito y 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el segundo delito.

Condenar a Rosa y Noemi como cooperadoras necesarias del delito de estafa en su modalidad básica, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Imponer a Rosa y Noemi, a cada una de ellas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar Gabriel (sic) y Felicisimo a que, en vía de responsabilidad civil, indemnicen de forma conjunta y solidaria :

- A Asunción en la cantidad de 1.500 €.

- A Emilia en la cantidad de 1.279 €.

- A Lorenzo en la cantidad de 12.823,23 €.

Condenar a Gabriel (sic), Felicisimo, Isidora y Noemi a que en vía de responsabilidad civil indemnicen de forma conjunta y solidaria a Fidel en la cantidad de 1.967 €, con el incremento del interés del artículo 576 de la LEC en todos los casos.

Aplicar al pago de la responsabilidad civil las cantidades bloqueadas en las cuentas referidas que ascienden a 12.823,31 € de la cuenta a nombre de Jacinto y 604,73 € de la cuenta a nombre de Nicanor, en proporción a los créditos reconocidos.

Realizar expresa reserva de acciones a los siguientes perjudicados: Artemio, Argimiro, Pablo Jesús, Akzent Ag, Cornelio, Benita, Pablo, Bernardo y Ambrosio.

Se acuerda el comiso y ulterior destrucción de los pasaportes y demás documentación fraudulenta.

Abonar a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la presente causa.

Condenar a Gabriel (sic) y Felicisimo, al pago de un tercio de las costas a cada uno de ellos y a Isidora y Noemi al pago de una sexta parte de las costas a cada una de ellas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a los perjudicados/víctimas de los hechos aunque no se hayan personado en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal- Supremo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo prevenido en su artículo 856".

La Audiencia Provincia Sección Segunda de Valencia dictó el siguiente auto de fecha 2 de enero de 2018:

"I. Hechos

Único.- En fecha 12 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en la presente causa que fue notificada en forma a las partes. En fecha 29 de diciembre de 2017 tuvo entrada en esta Secretaría escrito presentado por la Procuradora Dª Cristina Bueso Guirao en la representación de Felicisimo, así como escrito del Ministerio Fiscal, en los que se solicitaba la rectificación de la Sentencia dictada, habida cuenta que en su encabezamiento se decía que la causa se seguía por "delito de estafa agravada, falsedad documental y (todos los supuestos)" y en cuyo fallo, en su párrafo primero se habla de "responsabilidad civil de un delito continuado de estafa agravada" y se decía que contra la misma se podía interponer recurso de casación "de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil". Revisada de oficio dicha resolución resulta que la causa se sigue por delito de estafa agravada, falsedad documental y por delito de organización criminal, y que las referencias que se hacen a la Ley de Enjuiciamiento Civil son a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Razonamientos Jurídicos

   Unico.- Atendiendo a los hechos expuestos anteriormente y en aplicación de los arts. 161 L.e.crim y 267 LOPJ, procede rectificar los errores en los que se incurrió en la mencionada sentencia y sustituir los datos siguientes: donde se dice "delito de estafa agravada, falsedad documental y (todos los supuestos)" debe decir: "delito de estafa agravada, falsedad documental y organización criminal" y en el fallo, en su párrafo primero donde dice: "responsabilidad Civil de un delito continuado de estafa agravada" debe decir: "responsabilidad Criminal de un delito continuado de estafa agravada" y donde se decía que contra la misma se podía interponer recurso de casación "de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil" debe constar: " de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Parte Dispositiva

   En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

   ha decidido:

   Rectificar los errores detectados en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 12 de diciembre de 2017 en los extremos relatados en los Razonamientos Jurídicos contenidos en esta resolución

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas. Contra la misma no cabe recurso alguno".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Gabriel y Felicisimo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Felicisimo: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la ley de enjuiciamiento criminal, consistiendo el quebrantamiento en contenerse en la sentencia recurrida expresiones que son contradictorias léxica y gramaticalmente, al contenerse hechos que son contrarios e incociliables entre sí. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º, al contenerse en el factum de la sentencia recurrida conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Pudicial, por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3º de la carta magna. CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la constitución, derecho a un proceso con las debidas garantías, derecho de defensa, derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, proscripción de la indefensión. QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, infracción del artículo 24 de la constitución, derecho a un proceso con las debidas garantías, derecho a ser informado de la acusación, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión. SEXTO.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional: artículo 24.2. derecho a la presunción de inocencia, infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española. SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570 bis 1 del código Penal que castiga la participación en organización criminal. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la ley de enjuiciamiento criminal, por haber incurrido la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. Gabriel: PRIMERO. - Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 bis 1 del Código Penal . SEGUNDO. - Por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la valoración de la prueba que obra en autos y la practicada en el Juicio Oral. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 250.1. 5° del Código Penal. CUARTO. - Por quebrantamiento de forma del artículo 8451.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo". QUINTO. Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de octubre de 2018.

1. En el motivo primero denuncia el recurrente, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, el quebrantamiento de forma consistente en consignar en la sentencia recurrida expresiones que son contradictorias léxica y gramaticalmente, al describir hechos que son contrarios e inconciliables entre sí.

Se queja el impugnante de que en el relato de hechos probados de la sentencia rebatida se emplean sintagmas coordinados mediante la conjunción disyuntiva "o", de manera que una alternativa excluye a la otra en relación con la concurrencia del delito de integración en organización criminal.

Incide el recurrente en el contenido del párrafo primero de los hechos probados, en concreto donde se dice que "El acusado Gabriel...obrando de común acuerdo y en acción conjunta con el también acusado Felicisimo...,movidos por la intención compartida de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, venían dedicándose a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través de dicha cuenta por el método denominado de las 'cartas nigerianas', para lo que contactaban por vía de Internet, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con personas de diversos países a las que, bien con el subterfugio de que iban a recibir una herencia para cuya obtención era necesaria una provisión de fondos, bien generando la creencia de una relación sentimental que culminaba fingiendo una situación de necesidad para desplazarse a conocer a la persona pretendidamente amada, o con cualquier otro reclamo ideado, conseguían transferencias a la citada cuenta de la que una vez recibidas dichas cantidades, eran extraídas mediante reintegros o a través del cajero, incorporándolas a su propio peculio o para remitirlas o compartirlas con personas no identificadas".

Arguye después la parte que, como fruto de transcribir literalmente pasajes completos del escrito de acusación, como aquí ocurre (obsérvese la referencia a "dicha cuenta", que supone mención anterior de la misma, que aquí no se ha efectuado, aunque sí en el relato del fiscal que menciona la cuenta en el primer párrafo de su escrito), se introduce en el relato de hechos probados por medio de la utilización de la conjunción disyuntiva "o" una alternativa impropia de una sentencia en cuanto que lo que debe hacer es despejar la duda, que el fiscal provisionalmente plantea, a resultas de la prueba practicada en el juicio y de los informes de las partes.

Por lo tanto, la duda no se despeja y cabe tanto una opción como otra: o los acusados actuaron solos, en cuyo caso no hay organización criminal al ser dos, o actuaron en connivencia con otras personas con la que integrarían dicha organización. En el primer caso incorporarían las cantidades a su propio peculio y en el segundo las remitirían o compartirían con otros.

Además, según la defensa, el resto del relato de hechos probados abona la tesis de que los acusados habrían actuado por su cuenta y ellos dos solos, pues así se desprende de la individualización de conductas que se trata de hacer en dicho relato.

Concluye la parte alegando que al utilizar la conjunción disyuntiva "o" se introduce un relato alternativo en el apartado de hechos probados, de manera que tan válida puede ser una opción como la otra, afectando por tanto a la existencia misma de uno de los delitos por los que resultó condenado el recurrente, sin que el resto de relato fáctico sirva para despejar la duda, pues más bien parece abonar la tesis de la actuación por sí mismos.

2. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armónica, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

Pues bien, en el caso examinado, en contra de lo que aduce el impugnante, no observamos que concurra una contradicción manifiesta e insubsanable como oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armónica.

En efecto, frente a lo que se esgrime en el recurso, la utilización de la conjunción disyuntiva "o" al describir el Tribunal que los dos principales acusados "contactaban por vía de Internet, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con personas de diversos países..." de las que conseguían transferencias de dinero mediante diferentes subterfugios, no permite hablar de contradicciones manifiestas ni insubsanables en lo que respecta al delito de organización.

El párrafo que cuestiona la parte recurrente no introduce ninguna alternativa irresoluble ni con un grado de equivocidad que impida cumplimentar en su caso el juicio de subsunción. Pues el sentido de la expresión que la parte califica de sintagma configurado de forma descoordinada o desestructurada puede entenderse sin dificultad como afirmación de que los dos acusados recurrentes actuaban en unos casos personalmente o por su cuenta, y en cambio en otros a través de los individuos con los que integraban una organización. Ambas modalidades de actuación no pueden considerarse ni contradictorias ni incongruentes, sino que resultan perfectamente compatibles entre sí y no derivan en una imposibilidad de incardinar la conducta de los acusados en un delito de organización. Cuestión muy distinta es que ello resulte factible en virtud de la solidez de la prueba practicada y del grado de concreción que se precisa para tipificar una conducta de esa naturaleza.

Así las cosas, el motivo se desestima.

1. En el segundo motivo invoca el recurrente, con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECrim, la existencia de un quebrantamiento de forma centrado en la utilización en el "factum" de la sentencia de conceptos jurídicos que dan nombre a la esencia del delito de estafa, por el que fue condenado el acusado.

Aduce la defensa que en el apartado de hechos probados, párrafo primero, se dice que "...los acusados venían dedicándose a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través de dicha cuenta", y un poco más adelante habla de "práctica de esta defraudación".

Considera el impugnante que la expresión "defraudación" tiene un claro contenido técnico jurídico y es utilizada para encabezar el capítulo VI del Título XIII del Código Penal. Incluso la Sección Tercera de dicho capítulo lleva por título "de las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas".

Resalta además que las expresiones subrayadas no son habituales en el lenguaje común, sino una expresión culta propia del lenguaje jurídico y que es utilizada por el legislador para referirse en general a un determinado tipo de delitos contra el patrimonio. La expresión utilizada, según la parte, califica jurídicamente y sin paliativos la actuación de los acusados ya desde el inicio del relato de hechos probados, existiendo una relación de causa a efecto entre la afirmación de los hechos probados y el fallo condenatorio por delito de estafa objeto de condena.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

Pues bien, ninguna de esas frases y locuciones que se citan tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje.

En efecto, la palabra "defraudar" se utiliza en el lenguaje coloquial en diferentes sentidos. Y así, en unos casos se aplica para expresar la decepción de un sujeto en lo referente a las expectativas que tenía puestas en la conducta o comportamiento de otras personas en diferentes ámbitos de la convivencia diaria, y en otros contextos se emplea también en el lenguaje común para plasmar que un sujeto ha sido perjudicado económicamente por otro valiéndose de algún embuste.

Por lo tanto, ni se trata de un término de carácter técnico jurídico solo asequible a juristas ni es ajeno al lenguaje ordinario y convencional del ciudadano común. Y si bien es cierto que contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino como algo imprescindible, toda vez que no cabría condenar a un sujeto si los hechos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

En consecuencia, el motivo resulta inatendible.

1. El motivo tercero lo dedica la parte, acogiéndose al cauce procesal de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, a denunciar la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución en relación con el artículo 120.3º de la misma norma suprema.

La parte pone de relieve la falta de motivación del auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia que autorizó el examen de dos teléfonos móviles intervenidos en la sucursal bancaria en la que fueron detenidos los dos acusados Gabriel y Felicisimo.

En la citada resolución del Juzgado de Instrucción valenciano, de fecha 14 de enero de 2015, obrante al folio 90 de las actuaciones, se acordó autorizar el análisis de la información contenida en los terminales telefónicos Nokia color gris con IMEI NUM018 y Samsung con IMEI NUM019, que le fueron intervenidos al recurrente. Con ello se respondía a una petición de la brigada policial encargada de la investigación, obrante al folio 27 (folio 24 del atestado), en la que se hace constar los siguiente: "Que los teléfonos móviles intervenidos a los detenidos; teléfono Nokia de color gris con número de IMEI NUM018 y teléfono Samsung de color negro con número de IMEI NUM020 intervenidos a Felicisimo, quedan en depósito en dependencias policiales, solicitando a V.I. mandamiento expreso dirigido a la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Delincuencia Económica, para que procedan al análisis de la información que los mismos contenga en su interior y de interés para las presentes (agenda, sms, etc)".

El resultado de la pericia consta en los folios 96-99 de las actuaciones y se reitera en diligencia policial obrante a los folios 221 y 222, afirmándose que en el teléfono Samsung se recibió un mensaje de texto en el que se facilitaba el nombre de Rosa (otra de las acusadas), un número de cuenta ( NUM021) y una dirección (Avenida Burjasot 197, de Valencia); y otro mensaje con al parecer otro número de cuenta ( NUM022, de la Caixa). Y en el teléfono Nokia una cuenta bancaria (La Caixa Camí Nou 109.46910 benetusser, NUM023) y un nombre, el de Jacinto, enviados como mensajes de texto a dicho móvil.

A raíz de dicho examen pericial, la policía comprobó que en la cuenta a que hace referencia los mensajes a nombre de Rosa se habrían recibido cinco transferencias supuestamente fraudulentas procedentes de Suecia, Suiza y Corea del Sur, cuenta que habría abierto y con la que habría realizado operaciones doña Rosa, detenida y acusada por ello, y que prestó declaración con tal motivo.

La policía verificó también que la cuenta a nombre de Jacinto habría sido contratada aportando un pasaporte con dicho nombre, supuestamente falsificado, y en dicha cuenta se habrían recibido varias transferencias supuestamente fraudulentas. La policía reseñó igualmente que la cuenta NUM022 de la Caixa, en la que se habrían realizado operaciones supuestamente fraudulentas, corresponde a una ciudadana nigeriana no acusada.

La parte recurrente, basándose en los antecedentes que se acaban de referir, concluye que la actuación de los agentes, accediendo a los mensajes de texto de los teléfonos móviles intervenidos, supuso desvelar procesos comunicativos, y por lo tanto afectaba al derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE, lo cual solo es posible con la preceptiva autorización judicial, que figura en el auto de 14 de enero de 2015, y que la parte considera constitucionalmente nula por carecer en absoluto de motivación. Y ello porque no se señalan en la resolución cuáles son los datos objetivos que la justifican y ni siquiera se integra en ella la solicitud policial, a la que se hace referencia de una manera inconcreta.

Objeta la defensa del recurrente que en el antecedente de hecho único del auto cuestionado se expresa únicamente "Que las presentes actuaciones se han iniciado por puesta a disposición de este Juzgado de Gabriel y Felicisimo como detenidos por delito de estafa. Por el Grupo de Delincuencia Económica se solicitó mandamiento autorizando el análisis de la información contenida en los teléfonos intervenidos a los detenidos: Nokia color gris con IMEI NUM018 y Samsug con IMEI NUM020".

En el razonamiento jurídico único, tras aludir al artículo 18.1 de la Constitución y a las garantías que deben adoptarse en relación al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, se indica que "vistas las circunstancias concurrentes en las presentes actuaciones, siguiéndose diligencias por delito de estafa atribuido a Gabriel y Felicisimo, así como las circunstancias que rodean las misma, con la finalidad de acceder a datos relevantes para determinar las mismas; procede acordar el análisis de la información contenida en los teléfonos...".

En vista de lo cual, considera que dicho auto es nulo y, como consecuencia de ello, también las pruebas derivadas: análisis de los teléfonos, investigaciones sobre las cuentas que resultan de dichos análisis, documentación bancaria relativa a dichas cuentas, informes sobre la falsedad de los documentos que permitieron la apertura de las mismas, detención de Rosa y declaración de la misma.

2. En respuesta a la pretensión de nulidad de la parte recurrente, se hace preciso recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Esta doctrina ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala (SSTS 127/2016, 510/2017, 661/2017, 144/2018, 274/2018 y 389/2018, entre otras).

En el fundamento primero de la sentencia recurrida se le replica a la parte recurrente, para contrarrestar sus alegaciones referentes a la vulneración del art. 18.3 de la Constitución, que la petición de que se autorice el análisis de la información que contengan los teléfonos intervenidos con ocasión de la detención de Felicisimo se contiene en el atestado policial nº NUM024 (folio 27), tras el relato de 26 páginas de diligencias, en las que hace constar el estado de dos cuentas en las que se reciben transferencias de personas extranjeras, que se extraen de forma inmediata por un grupo de individuos de raza negra, entre los que se muestra un fotograma del propio Sr. Balbino (folios 10 y 21), que fue reconocido por él mismo, donde se relatan las circunstancias de la detención de éste junto con el Sr. Gabriel, el pasaporte y libreta a nombre del Sr. Nicanor, documentos mediante los que se realizaban las transferencias fraudulentas en la cuenta abierta en la sucursal donde ambos fueron detenidos y donde habían ido a operar con ella.

Subraya la Audiencia que, mediando tales condiciones, se solicita la autorización judicial y se concede en atención a las circunstancias que rodean la intervención de los terminales telefónicos, que, pese a ser cierto que no se especifican en la misma, no cabe duda de que la lectura en conjunto del atestado que contiene la solicitud y dicha resolución permite establecer que la decisión adoptada es proporcional y está justificada en la investigación de unos hechos graves, en los que existe una participación en aquellos momentos indiciaria del Sr. Balbino.

Aunque la defensa de éste alega que únicamente fue detenido por encontrarse en compañía del otro acusado, Sr. Gabriel, recuerda la Audiencia que basta la lectura del atestado para comprender que se le imputaba la participación en delitos de falsificación de documentos, estafa y usurpación de estado civil, como consta en la diligencia de información de derechos (folio 28).

Por otra parte, el examen de la causa permite comprobar que las diligencias de investigación previas al auto que ahora se cuestiona comprenden prácticamente los 89 primeros folios del procedimiento, por lo que hablar de falta de datos objetivos indiciarios para acordar la resolución parece una quimera.

La parte recurrente es consciente de ello, y de ahí que su queja se centre en alegar la falta de integración de esos datos en la fundamentación recurrida, arguyendo que no consta ninguna referencia formal a la investigación previamente practicada, aunque no pueda negarse que ésta resulta extensa y consistente.

Siendo así, es claro que la impugnación del recurrente presenta unas connotaciones mucho más formales y retóricas que realmente sustantivas y reales. Por lo cual, deviene incuestionable que no puede estimarse en el caso una pretensión de nulidad que carece de un fundamento razonable y de auténtico contenido justificativo de un menoscabo real y efectivo de un derecho fundamental.

Visto lo que antecede, el motivo se considera inviable.

1. En el motivo cuarto invoca el acusado, también por la vía procesal de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la infracción del art. 24 de la Constitución desde la perspectiva del derecho a un proceso con las debidas garantías , del derecho de defensa y del derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales.

La vulneración la sustenta la parte en que el resultado de la pericia del contenido de los dos teléfonos móviles intervenidos, a que se ha hecho referencia en el motivo anterior, se plasma en un dictamen pericial anónimo, en tanto que no se sabe quién lo llevó a cabo, determinando la imposibilidad de comparecencia en el juicio de su autor a fin de ratificarse en el mismo. De modo que pudiera ser contradicho por las partes, sin que la comparecencia del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM025, firmante del oficio en que dicho dictamen se incluía, pueda suplir esta irregularidad, que debe determinar la expulsión del proceso la referida pseudo-prueba por ser nula.

El resultado del examen de los dos teléfonos móviles intervenidos figura en folio 96 y en la mitad del 97, y forma parte de un oficio policial que obra a los folios 96 a 99, en el que además de incluirse dicho dictamen, se facilitan al Juzgado informaciones derivadas de la comprobación pericial. Al final del oficio aparece la firma del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM025, por delegación del Inspector, Jefe del grupo D.E.

Señala el impugnante que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, propuso como documental dicho dictamen y entre los testigos propuso a dicho agente. Por la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, se impugnó tal dictamen por entender que en contra de lo pedido en la solicitud del mandamiento para revisar los teléfonos, no se hace constar si se ha examinado la agenda de los teléfonos, y porque se afirma que "una vez examinados los terminales se ha podido comprobar que en los mismos constan mensajes de texto conteniendo información de cuentas bancarias", pero no se ha consignado el contenido del resto de mensajes, que podrían arrojar luz respecto a la titularidad de dichos teléfonos, cuya propiedad niega el recurrente.

Asimismo refiere el impugnante que propuso la declaración del agente nº NUM025. Comparecido dicho agente, firmante del oficio, manifestó que su intervención consistió en solicitar mediante oficio al Juzgado el análisis de los teléfonos y la investigación de las cuentas que aparecieron. Y añadió que el departamento de policía científica es el que hace el análisis, desconociendo cómo se hizo la intervención y la extracción, ya que es una función que les corresponde a otros funcionarios, limitándose el declarante a recoger el contenido del informe que le remiten los compañeros de la policía científica, ya que él no es un experto en la materia. Los funcionarios remiten el informe con la firma del que lo hizo o del jefe. No sabe por qué no adjuntaron el informe tal cual, firmado por los compañeros. No lo recuerda.

Advertido por la defensa el hecho de que el testigo comparecido no era el autor del informe, presentó escrito de fecha 1 de diciembre de 2017, después de la sesión en el que declaró dicho agente y antes de que se continuara el juicio, impugnando el informe pericial.

Aduce después el impugnante que la eficacia probatoria del informe pericial procedente de laboratorios oficiales en fase de instrucción aportado como prueba preconstituida está condicionada a su no impugnación o petición expresa de ratificación, pues en caso contrario se hace imprescindible e inexcusable practicar la prueba pericial en la forma y modo establecidos por el legislador en los artículos 724 y 725 LECrim, puesto que de no observarse las previsiones legales allí señaladas, no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar.

Señala también que impugnó en su escrito de conclusiones el referido informe, habiendo establecido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 que siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral, reiterando el de 23 de febrero de 2001 que "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Por todo lo cual, concluye que es evidente que debía concurrir el perito autor del informe a que se alude al acto del juicio. No habiendo comparecido la prueba no puede desplegar su eficacia ni puede valorarse al devenir nula.

2. Sobre la cuestión suscitada se argumenta en la sentencia de esta Sala 775/2015 , de 3 de diciembre , que en las SSTS 443/2010, de 19 de mayo, 737/2010, de 19 de julio, y 208/2014, de 10 de marzo, se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento- o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación que se sustenta en las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24.10, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr., y también en virtud de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11, y 1601/2005, de 22- 12).

   Como señala la STS. 27 de octubre de 2006, "no toda irregularidad procesal puede alcanzar relevancia constitucional por la vía del art. 24 CE, pues en caso contrario se habría constitucionalizado la Ley de Enjuiciamiento Criminal completa, y esta Sala ya ha descartado esta posibilidad con reiteración. Lo importante no es la sumisión del informe a contradicción procesal por dos peritos, sino que la prueba pericial en sí misma haya sido practicada por una dualidad de facultativos. Esto es evidente que así se produjo, luego tal rendición, a lo sumo, debe ser considerada como mera irregularidad procesal sin alcanzar las consecuencias de una vertiente constitucional invalidante de la prueba".

   "Asimismo cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que los informes son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, y actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459, aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre; 848/2003 de 13 de junio, 1040/2005 de 20 de octubre), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos".

   Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero, se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido SSTS 04/07/2002, 05/02/2002 y 16/04/2002, la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido, la STS. 72/2004, de 29 de enero, exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia".

3. En el caso concreto se cuestiona el informe pericial que realizó la policía científica sobre el contenido de los teléfonos móviles por no haber sido sometido a contradicción en la vista oral del juicio, en donde compareció el funcionario que instó la ejecución de la pericia y recogió su resultado, pero no fue en cambio quien realizó el peritaje. La parte recurrente formula varias objeciones procesales ya transcritas supra orientadas a preguntas relacionadas con el resultado probatorio y a la posible ampliación de la pericia en el plenario.

   A ello procede replicar que la defensa del acusado, una vez incorporada la pericia en la fase de instrucción, no solicitó ni una ampliación del informe ni aclaración alguna de los técnicos que hiciera preciso intensificar la práctica de la pericial. Y ello a pesar de que, dada la naturaleza y la mecánica de la pericia, es claro que no podrían reproducirla ni complementarla ya en la fase de plenario.

   En segundo lugar, la parte tampoco aportó datos concretos ni interrogantes que hicieran necesaria la presencia de los técnicos en la vista oral del juicio. El recurrente alega que precisaba interrogar al perito sobre los métodos utilizados para acceder al contenido de los móviles, pero no expone cuáles eran las razones de tal indagación y qué suspicacias pudiera tener sobre el método técnico utilizado en la práctica para hacer el informe.

   Otro tanto puede decirse de las preguntas relativas a si había otros contenidos en los teléfonos que no se reflejaron en el informe, dado que los funcionarios siempre aportan los datos que son relevantes, y aquí no hay indicios de que ocultaran alguno. Y lo mismo debe afirmarse acerca de un posible acceso a la agenda de contactos, puesto que si contenía datos relevantes al respecto se habrían recogido en el informe.

   Por último, aduce el recurrente que sobre todo pretendía conocer si cabía determinar quién era el titular del teléfono. Sin embargo, al margen de que se desconoce si el perito contaba o no con ese dato, lo que sí es cierto y relevante es quién es la persona que estaba utilizando el teléfono. Y sobre este particular lo cierto es que quien lo llevaba encima era el acusado, y sabido es que quien lo posee es lógicamente quien lo utiliza. Es más, la experiencia práctica nos dice que en un número muy importante de los casos los imputados que utilizan los teléfonos no los tienen a su nombre sino que figuran a nombre de terceros.

   Por consiguiente, con independencia de que el acusado no dio muestras en la fase de instrucción de un interés especial en averiguar esos datos a los que ahora parece dar notable relevancia, lo cierto es que tampoco constan indicios ni expectativas de que su aportación fuera importante para el resultado probatorio, ni concurre ninguna clase de anomalías que afecten a la fiabilidad de la pericia.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. En el motivo quinto invoca el recurrente, de nuevo al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la infracción del art. 24 de la Constitución desde la perspectiva del derecho a un proceso con las debidas garantías , derecho a ser informado de la acusación, del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a la defensa.

Sostiene al respecto que en el penúltimo párrafo del apartado B) del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada ("Autoría y Participación" de Felicisimo), al valorar la Sala los elementos de prueba que la han llevado al convencimiento de que el recurrente ha participado en los hechos, se lee que " Estos tres datos junto con su fotografía en el pasaporte falso, que fue intervenido en poder del abogado Sr. Royo -designado por él mismo en el momento de su detención- a nombre de José (original al folio 136), cuya imagen ampliada al folio 146 no ofrece duda al Tribunal, con la inmediación que ofrece el juicio oral, que además en este caso se ha desarrollado a lo largo de cinco sesiones, no deja ninguna duda que es la del acusado Felicisimo. No puede tener más explicación que su participación en el entramado que mediante engaños provocaba error a las víctimas a que realizaran los ingresos en distintas cuentas, todas ellas controladas por la organización ".

La parte impugna esa argumentación de la Audiencia por tratarse de un hecho nuevo y de una prueba no propuesta ni esgrimida por las partes en sus alegaciones. Nunca antes, ni en el atestado ni en los informes sobre la falsedad de los pasaportes, ni por el fiscal en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni tampoco en fase de informe, se ha identificado a la persona que aparece en la foto de dicho pasaporte falso como Felicisimo, emergiendo tal circunstancia ex novo en la propia sentencia.

Señala el recurrente que no es cierto que el señor que aparece en la foto del pasaporte falso a nombre de José sea el ahora recurrente. Esta circunstancia (la identidad afirmada por la sentencia entre ambas personas) no se puso de manifiesto durante la instrucción por informe pericial alguno, incluido el dictamen sobre falsedad del pasaporte en cuestión. Y tampoco se le aportó el dato al ahora acusado durante su declaración como imputado. El Ministerio Fiscal no hizo referencia a él ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas, surgiendo por tanto de la nada en la sentencia, sin posibilidad para la defensa de articular prueba para combatir tal afirmación. No obstante, en la propia causa aparece una foto de Felicisimo: al folio 36 consta una composición fotográfica, en virtud de la cual el testigo Ignacio reconoció a Gabriel. La foto 1 de dicho anexo corresponde a Felicisimo. La comparación con las fotos de los folios 136 y 146 no deja lugar a dudas, según el impugnante, de que la identificación es errónea.

Tampoco se puso de relieve esta circunstancia durante el desarrollo del juicio, ni directamente mediante preguntas al acusado ni a través de lo dispuesto en el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La defensa recuerda también que el principio de contradicción resulta esencial en el proceso por su condición de garantía fundamental en la práctica de la prueba. Y también incide en que el acusado tiene que conocer los hechos que se le imputan y ofrecerle la posibilidad de alegar, probar y argumentar para influir en la decisión judicial.

Por todo lo cual, considera que no puede considerarse como prueba de cargo la convicción del Tribunal de que el acusado es la persona que figura en la fotografía que consta en el pasaporte a nombre de José (folios 136 y 146 de la causa).

2. Ciertamente, en el "factum" de la sentencia recurrida no se declara como hecho probado que la fotografía que figura en el pasaporte a nombre de José contenga la imagen del rostro del recurrente. Sin embargo, y tal como alega la parte recurrente, en el apartado B) del fundamento tercero de la sentencia el Tribunal afirma que no tiene dudas de que se trata de foto del acusado. Con lo cual, indirectamente le estaría atribuyendo la falsificación de ese documento y el posible uso del mismo para operar con la cuenta bancaria que consta abierta con ese nombre.

La defensa tiene razón cuando objeta que para llegar a esa convicción tenía que haberse sometido a contradicción tal circunstancia en el debate del juicio oral, dado que tal hecho no le había sido atribuido al acusado en el escrito de acusación y tampoco se deriva de los informes policiales que figuran en la causa como dato objetivo a tener en cuenta por el imputado.

Así pues, al tratarse de un hecho que no le ha sido imputado en el escrito de acusación y que tampoco consta sometido a debate en el juicio oral aunque fuera solamente como indicio incriminatorio contra el acusado para reforzar los restantes hechos que sí se le atribuyen, es claro que se está ante un dato indiciario que no puede operar como elemento incriminatorio contra el ahora recurrente.

Tiene pues razón la parte al oponerse al razonamiento probatorio del Tribunal referente a ese elemento de prueba concreto, que no puede operar como dato incriminatorio indiciario contra el acusado al no haber pasado por el tamiz procesal de los principios de contradicción, de inmediación y de defensa, que estructuran las garantías fundamentales de la práctica de la prueba en la vista oral del juicio.

Tal exclusión ha de tenerse en cuenta a la hora de ponderar en el siguiente fundamento la prueba de cargo concurrente contra el acusado.

1. El motivo sexto lo dedica la defensa a denunciar, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución).

Alega que el relato fáctico de la sentencia se sustenta en prueba de cargo inexistente, en unos casos, mientras que en otros se basa en prueba que no ha sido válidamente obtenida, o se incurre en falta de motivación por ausencia de valoración de prueba de descargo evidente, o incluso se lleva a cabo una interpretación de la prueba ilógica, irracional y no concluyente.

En concreto, considera la parte que carecen de prueba de cargo los siguientes asertos de la sentencia:

i) La afirmación de que " Felicisimo abrió el 16-12-2014 en la entidad la Caixa la cuenta corriente nº NUM026 aportando el pasaporte de la República de Ghana a nombre de Jacinto igualmente manipulado de forma fraudulenta". Y tampoco existe prueba alguna de que el acusado aportase, falsificase, utilizase o ni siquiera supiese que existía dicho pasaporte falso.

ii) Igualmente considera probado que los acusados Gabriel y Felicisimo se concertaron con las también acusadas Noemi y Rosa para que abrieran sendas cuentas corrientes en las que recibir nuevas transferencias obtenidas del mismo modo indicado, repartiéndose con ellas las ganancias fraudulentas obtenidas. No existe ninguna prueba al respecto.

Alega que existe documentación bancaria abundante acreditativa de que las propias acusadas abrieron por sí mismas las cuentas (en el escrito de preparación del recurso se designaron los particulares de toda la documentación bancaria de la cuentas que abrieron estas dos acusadas). En toda esta documentación no aparecen ni Felicisimo ni Gabriel. La documentación en que debiera basarse la sentencia nada acredita respecto a la participación del recurrente.

Del referido concierto no existe prueba alguna. Y si existe -dice la defensa- no se menciona. Ambas acusadas afirmaron en el acto del juicio no conocer a Felicisimo. En la propia sentencia, en la valoración que efectúa el tribunal sobre la autoría de ambas acusadas (folios 27 a 29 de la misma), en las que repasa su declaración, se dice que "Ambas dieron como toda explicación a su actuación la versión conjunta de que abrieron las cuentas para realizar un favor a una tal ' Mantecas', casada con un varón de raza negra", al parecer llamado según se expresa más adelante " Samuel" o " Sardina". Igualmente se señala que "ambas reconocieron al varón que aparece en los fotogramas obrantes en los folios 247 y 250, que es también la persona que se ve al folio 9 (folio 6 del atestrado inicial) como la pareja de la supuesta amiga". No se trata sin embargo de Felicisimo.

Pero lo más sorprendente -señala la parte- es que se afirma en abierta contradicción con el hecho probado que "Efectivamente accedieron de acuerdo con personas no identificadas a abrir cuentas corrientes en las que se reciben importantes cantidades de personas extranjeras...".

iii) Tampoco considera probado el recurrente que los acusados extrajeran íntegramente dichas cantidades de las que abonaron la parte acordada a la acusada titular de la cuenta. Y además se contradice con lo dicho inmediatamente antes en el punto 4º (el relativo al inexistente concierto): "Los acusados se concertaron con las también acusadas..., repartiéndose con ellas las ganancias fraudulentas obtenidas".

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

   Pues bien, contrariamente a lo que aduce la defensa del acusado, el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo, centrado en prueba indirecta o indiciaria, con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado.

   El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre materia probatoria ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 68/1998, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, 111/2008, 111/2011, 126/2011, 133/2014 y 146/2014).

   También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho-consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002).

   Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, 263/2005, 123/2006, 66/2009, 15/2014, 133/2014 y 146/2014).

   Este Tribunal de Casación también tiene establecido repetidamente que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2).

   A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración dela prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10).

   Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

3. Sentadas las premisas jurisprudenciales precedentes, es el momento ya de consignar cuál es el cuadro probatorio indiciario en que se fundamenta la Audiencia para considerar probada la coautoría del acusado.

   En el apartado B) del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida consigna la Audiencia los elementos probatorios de cargo acreditativos de la autoría del impugnante.

   El primer indicio que especifica el Tribunal referente a la participación del acusado en los hechos es la presencia en la sucursal bancaria el día de la detención junto con el otro acusado. Justifica el recurrente su presencia allí porque conocía al Sr. Gabriel de Nigeria, pero es evidente -dice la sentencia- que esto no guarda relación alguna con lo que iban a hacer en la esa oficina. Las explicaciones dadas son igualmente inverosímiles, pese a que estén sustentadas en las declaraciones igualmente falaces del coacusado.

   Prosigue argumentando la Audiencia que no constan datos de que ambos acusados hubieran estado o se dirigieran a Zapadores a hacer gestiones, puesto que en su declaración no llega a clarificarse si iban o venían, después de jugar a fútbol y antes o después de ducharse, y en esa tesitura le pidió el coacusado al recurrente que le acompañara al Banco a hacer unas gestiones.

   Aquí -advierte la Audiencia- las versiones empiezan a divergir porque el Sr. Gabriel no iba a hablar con el Director de Bankia como dice él, sino a ayudar a otro, quien supuestamente ya estaba en el Banco. Las explicaciones son igualmente confusas y hasta cierto punto contradictorias, y desde luego no son las que su defensa explica en fase de informe.

   Precisa el Tribunal que Felicisimo estaba allí con Gabriel porque éste iba a intentar sacar dinero de la cuenta abierta a nombre de Nicanor, cuenta que ya estaba bloqueada aunque ellos no lo sabían. Cuando iban a cumplimentar su objetivo fueron detenidos, portando Felicisimo en sus bolsillos dos teléfonos, que él dice que eran del Sr. Gabriel, pero éste no reconoce como suyos. Ni tampoco explica el recurrente por qué motivo llevaba encima los teléfonos de su amigo, pues lo normal que llevara los suyos propios.

   En uno de dichos teléfonos -refiere la sentencia- constaban los números de tres cuentas que reflejaban ingresos mediante transferencias de ciudadanos extranjeros y sin ningún otro movimiento más que extracciones. En particular, estaban los datos de la cuenta de Rosa, nº NUM017, de la oficina de Bankia sita en la Avenida de Burjassot de Valencia; y también estaban los datos de la cuenta de la entidad La Caixa con el nº NUM026, abierta con el pasaporte de la República de Ghana a nombre de Jacinto. Por ello, considera evidente el Tribunal sentenciador que únicamente una persona perteneciente a la trama que organizaba las transferencias con origen en la remisión de las denominadas "cartas nigerianas" podía contar con dicha información.

   En la misma dirección incriminatoria se expone en la sentencia como indicio relevante que ya en el propio atestado figura un fotograma proporcionado por la entidad Bankia de una de las personas que habían operado con la cuenta abierta en la sucursal en que se encontraba el Sr. Felicisimo en el momento de su detención, cuenta que figura abierta por el Sr. Nicanor, que no es otra persona que el otro acusado Gabriel.

   En los folios 10 y 24 de la causa se constata que el recurrente operó con ella el día 1 de diciembre de 2014. Así figura en una imagen en la que él mismo se reconoció, según consta en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 20 de diciembre de 2014, donde aparece con la misma sudadera que portaba el día de su detención y declaración (folio 70).

   Por lo tanto, expresa la sentencia que el acusado reconoció la evidencia, aunque alegó en su defensa que fue a supervisar los movimientos de su tarjeta o libreta, manifestaciones que la Audiencia refuta por no corresponderse con los datos facilitados por el departamento de seguridad de Bankia. Así lo confirmó el funcionario del CNP NUM029. Además, la conducta del acusado se corresponde con las extracciones realizadas en la cuenta abierta a nombre de Nicanor el día 1/12/2014 por las sumas de 700 y 300 € (folio 127 vuelto), y no con una eventual cuenta que tuviera éste en otro banco que no se acredita. Ese día solo constan que se hicieran en la referida cuenta esas dos extracciones.

4. Dado el tenor de los razonamientos indiciarios de la Audiencia que se acaban de exponer, resulta incuestionable que el Tribunal dispuso de unos indicios que contienen datos inculpatorios concomitantes, unidireccionales, coherentes y convergentes que impiden considerar que el razonamiento inferencial sea débil o inconsistente. Al contrario, se está ante una inferencia que fluye naturalmente de la prueba indiciaria y que ha de catalogarse de lógica, razonable y consistente.

   En este sentido, conviene destacar que el acusado aparece directamente vinculado a la cuenta de Bankia nº NUM006, abierta en la sucursal sita en la Calle Olta, nº 55, de Valencia, al haber comparecido el día 1 de diciembre de 2014 a realizar dos extracciones de dinero por importe de 300 y 700 euros, según consta acreditado por la imagen que lo graba a la entrada de la sucursal, presencia que él mismo admitió. A este respecto, debe ponderarse que ese día las únicas extracciones que se hicieron en esa cuenta fueron las anteriormente referidas, según se comprueba en los extractos bancarios (folio 127 vuelto de la causa) y también en la libreta de Bankia correspondiente a esa cuenta. Todo ello consta en el folio 218 de la causa, donde, además de la fotografía del acusado entrando en la oficina de Bankia de la Avenida Gaspar Aguilar de Valencia, figura el dato de que el ahora recurrente hizo dos reintegros contra la referida cuenta en la mañana de ese día 1 de diciembre de 2014, utilizando la referida libreta que figura a nombre de una persona desconocida ( Nicanor), que fue abierta mediante un pasaporte falso con ese nombre, según aparece en los informes periciales ponderados por la Audiencia y que obran unidos a la causa.

   Las imágenes del acusado y de alguna otra persona que utilizó esa cuenta en otros cajeros de Bankia fueron remitidas a los funcionarios policiales por la entidad bancaria, una vez que los investigadores les facilitaron las fechas y las horas de las extracciones, según explicaron en el plenario los testigos policiales.

   Por lo demás, ese conjunto relevante indicios se ve reforzado por el dato incuestionable de que el acusado fue detenido en la sucursal bancaria donde fue abierta la referida cuenta, en compañía del coacusado Gabriel, la persona que aparece más vinculada a su apertura y utilización, según se evidenciará en su momento tanto por la prueba documental como por la testifical obrante en la causa.

   Estos datos indiciarios, ya de por sí de suma relevancia, han de ser complementados por el hecho de que con motivo de su detención se le intervinieran al recurrente dos teléfonos móviles que, una vez examinados pericialmente por la policía científica, aportaron como hechos relevantes que en ellos aparecían grabadas dos cuentas corrientes que fueron utilizadas para enviar dinero a España remitido por personas defraudadas por el procedimiento de las "Cartas Nigerianas". En concreto las cuentas corrientes de la entidad La Caixa nº NUM026, en la calle Camí Nou nº 109, de Valencia, y la cuenta con nº NUM017 el 29/09/2014, en la sucursal de Bankia sita en el nº 197 de la Avenida de Burjassot de Valencia, cuentas que estaban destinadas a recibir las transferencias remitidas desde países extranjeros por las víctimas de la estafa investigada.

   Tal como argumenta el Tribunal sentenciador, el dato de que el acusado controlara en sus teléfonos las cuentas bancarias con las que se instrumentaba la trama de la estafa investigada y que ahora es objeto de juicio, constituye un tercer elemento incriminatorio que permite colegir que, en efecto, el acusado y el otro recurrente tenían encomendada la misión de retirar de algunas de las cuentas bancarias el dinero que conseguían estafar a los sujetos de terceros países que habían creído en los señuelos fraudulentos propios del método utilizado para obtener el desplazamiento del dinero.

   Esta Sala, atendiendo a la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro probatorio, tiene reiterado que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; 569/2010, de 8-6; y 208/2012, de 16-3, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3).

   En el presente caso se citan por el Tribunal en su sentencia unos indicios que, sin duda, se refuerzan y potencian mutuamente, configurando un cuadro probatorio que alberga una fuerza y un potencial explicativo muy elevados, a tenor del grado de conclusividad del razonamiento inferencial que unen los hechos indiciarios con los indiciables o hechos consecuencia que integran la hipótesis de la acusación, derivando todo ello en la constatación de la autoría del delito por parte del acusado.

   La Audiencia no ha aplicado para establecer sus conclusiones incriminatorias sobre la autoría del acusado máximas de la experiencia o criterios de razonabilidad ilógicos o inconsistentes, sino que aporta en su sentencia indicios que sin duda superan el control intersubjetivo de plausibilidad y racionalidad que corresponde realizar a esta Sala al examinar si la prueba de cargo contrarresta suficientemente la presunción constitucional de inocencia. Pues concurre una mediación lógica suficiente entre los indicios esgrimidos y el resultado probatorio alcanzado, lo que permite hablar de un proceso acorde con las reglas del criterio humano y excluir un razonamiento incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios.

   Así las cosas, ha de considerarse enervada la presunción de inocencia del recurrente en lo referente a los puntos concretos que se acaban de examinar.

5. Tampoco puede compartirse la queja de la defensa relativa a la falta de probanza de la cuantía de las sumas defraudadas , alegación que fundamenta en el hecho de que la mayoría de las víctimas no han comparecido a deponer en la causa, renunciando casi todas ellas a las indemnizaciones que pudieran corresponderles.

   Argumenta sobre este punto la defensa que al constar la versión de las víctimas solo mediante declaraciones policiales, y ante el déficit de validez de ese medio de prueba para acreditar el desarrollo de los hechos, y en concreto el perjuicio sufrido por las denunciantes, se carecería de una prueba legítima para considerar probado el importe del perjuicio ocasionado por la conducta defraudatoria. Esta omisión derivaría necesariamente, según la defensa, en la inaplicación del subtipo agravado, obligando en consecuencia a fijar la cuantía del perjuicio causado solo en virtud de lo declarado por los perjudicados que depusieron judicialmente en la causa, ya sea en la fase de instrucción o en la de plenario.

   La tesis exculpatoria de la defensa no puede sin embargo ser acogida, por cuanto en el caso examinado concurre numerosa prueba documental bancaria en la que se plasman las transferencias remitidas por las víctimas a las entidades bancarias de Valencia, comprobándose también que acabaron siendo percibidas por las personas implicadas en el diseño y en la dinámica y ejecución de los actos fraudulentos de la estafa.

   Una vez que consta la remisión del dinero sin causa o contraprestación alguna a las cuentas bancarias que se reseñan en la causa, y acreditada también la falta de una razón legítima de esa remisión, un elemental juicio de inferencia nos dice que, hallándonos ante un supuesto prototípico de estafa mediante la modalidad conocida coloquialmente como "cartas nigerianas", resulta incuestionable que sí consta acreditado documental y pericialmente que la suma defraudada es la que se fija en la fundamentación y el fallo de la sentencia. Cuestión distinta es la atribución de autoría que debe hacerse en cada uno de los casos.

   Por lo cual, este submotivo no puede atenderse.

6. En cambio, en lo que sí le asiste la razón a la defensa del acusado es en lo concerniente a los tres apartados que transcribe al final del motivo del recurso, apartados que se han consignado al inicio de este fundamento de derecho.

   En efecto, la afirmación de la sentencia de que " Felicisimo abrió el 16-12-2014 en la entidad Caixabank la cuenta corriente nº NUM026 aportando el pasaporte de la República de Ghana a nombre de Jacinto igualmente manipulado de forma fraudulenta", carece de base probatoria, toda vez que, tal como objeta la defensa, la Sala de instancia no aporta prueba de cargo con un mínimo de consistencia que verifique esa aseveración.

   El único dato, meramente conjetural y especulativo, que figura en las actuaciones relacionado con ese hecho es la circunstancia de que el acusado conociera y controlara mediante el teléfono móvil la existencia de la cuenta bancaria nº NUM026 a nombre de Jacinto. Sin embargo, inferir de ese dato el hecho consecuencia de que fue el acusado quién abrió esa cuenta y también que llegó a operar con ella, es una sospecha, suposición o conjetura carente de rigor probatorio.

   Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de que se considere probado que los acusados Gabriel y Felicisimo se concertaron con las también acusadas Isidora y Rosa para que éstas abrieran sendas cuentas corrientes para recibir nuevas transferencias obtenidas del modo indicado, repartiéndose entre todos ellos las ganancias fraudulentas obtenidas. No existe prueba mínimamente sólida sobre esa connivencia.

   Se está de nuevo ante una mera hipótesis o conjetura que la Audiencia no apoya en una prueba de cargo rigurosa, puesto que nada dice al respecto en la fundamentación probatoria ni tampoco las coacusadas le han dado la razón en las explicaciones que aportaron sobre la ejecución de su conducta. Y otro tanto debe decirse sobre el reparto de dinero procedente de las ganancias entre las acusadas y los acusados.

   Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido exponiendo, es importante concluir que con respecto al recurrente Felicisimo no consta prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que intervino en las operaciones fraudulentas atribuidas a las coacusadas Noemi y Rosa.

   Y tampoco consta probado que interviniera en los actos fraudulentos relacionados con las cuentas abiertas a nombre de Jacinto y de José. Con respecto a la primera, el único dato que le vincula a esta cuenta es que figuraba en uno de los teléfonos móviles que se le intervinieron en el curso de la detención. Sin embargo, ese indicio es insuficiente para inferir que el acusado fuera la persona que abrió esa cuenta o que extrajera dinero de la misma. No figura en la causa prueba documental, testifical o pericial que así lo acredite. El indicio de que poseyera la información relativa a que existía esa cuenta no permite colegir por sí mismo que él la abriera o la utilizara, pues se trata de un dato indiciario tan abierto que no posibilita colegir los hechos consecuencia que se le atribuyen en la sentencia recurrida.

   Su intervención en los hechos se centra pues en la disponibilidad y manejo de la cuenta nº NUM006, de la que disponía y controlaba junto con el coacusado Gabriel. Por lo que sí debe atribuirse la coautoría de la estafa continuada relativa a ese apartado, que alcanzó la cuantía de 81.121,22 euros.

   Tampoco consta prueba de cargo, a la vista de la motivación probatoria que figura con respecto a este recurrente en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, en lo atinente a la falsificación de pasaportes u otros documentos oficiales, conducta que se la atribuye al acusado en lo que concierne al pasaporte a nombre de un desconocido: Jacinto. Pues en este documento no aparece ninguno de los datos personales del acusado ni tampoco la fotografía que identifique a su persona. Y en cuanto al informe pericial emitido al respecto, no se aportan en él datos indiciarios que permitan atribuirle la falsedad documental referida en la pericia.

   Así las cosas, se estima parcialmente este motivo del recurso, lo que conllevará la modificación de la condena en los términos que se expondrán en la segunda sentencia en lo relativo al delito de falsedad documental.

1. En el motivo séptimo , por el cauce de infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECrim, denuncia la parte la aplicación indebida del artículo 570 bis 1 del Código Penal, que castiga la participación en organización criminal .

Aduce la defensa del acusado que, dado el relato de hechos probados en el que se habla de "organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación", resulta de imposible aplicación el precepto transcrito que define la organización criminal como "la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

Y después señala que, según la jurisprudencia de esta Sala, el delito de organización criminal exige los elementos del carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones. Se reserva así el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad en la estructura organizativa, pues es precisamente la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Considera la parte recurrente que, vistos los hechos declarados probados, resulta imposible subsumirlos en el referido delito, ya que en el correspondiente apartado del "factum" no se contiene descripción alguna que permita inferir la concurrencia del elemento de reparto de tareas y funciones entre los miembros de la organización, elemento esencial del tipo penal. Así, en el principio del relato fáctico se dice que los acusados formarían parte de una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con lo cual no solo faltaría el requisito del reparto de funciones, sino incluso el de la estabilidad temporal o constitución por tiempo indefinido, ya que las acotaciones temporales establecidas, coincidiendo con diversas transferencias abarcarían de marzo de 2014 a enero de 2015 (salvo error de esta parte), lo que no permite acreditar dicho requisito, pues si bien una cuenta se abrió en 2010, lo cierto es que ésta permaneció inoperativa.

Tampoco, según la defensa, en el fundamento jurídico dedicado específicamente a este delito (folios 21 y 22 de la resolución recurrida), se aclara esta cuestión, pues aunque se habla de reparto de tareas, se omite cualquier acotación temporal que denote la constitución por tiempo indefinido o de una manera estable.

2. Respecto a lo que deba considerarse organización , dispone el art. 570 bis del Penal: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos...".

La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos, indica una pluralidad de autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre, 223/2012, de 20 de marzo ; y 145/2017 de 8 de marzo ).

La organización es algo más, señala la STS 400/2018, de 12 de septiembre. Con arreglo a la doctrina de esta Sala (SSTS 309/2013, de 1 de abril y 855/2013, de 11 de noviembre ) la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad. De esta manera su apreciación exige 1º) pluralidad subjetiva: agrupación formada por más de dos personas; 2º) permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) finalidad criminal: con el fin de cometer delitos.

Pues bien, centrados en el ámbito concreto de actuación que tuvo en los hechos el acusado, consta que colaboró en las extracciones de dinero con Gabriel y que controlaba una de las cuentas que se utilizaban para ingresar las transferencias fraudulentas. Sin embargo, no cabe verificar probatoriamente de forma fehaciente y con las garantías exigibles de certeza que estuviera integrado en la organización que dirigía, estructuraba y controlaba las estafas en cadena realizadas por el procedimiento denominado de "cartas nigerianas" que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

En la sentencia recurrida se absolvió a las acusadas del delito de integración en organización con el argumento de que tuvieron intervenciones puntuales en los hechos, centradas en dos cuentas bancarias y en determinadas partidas de dinero.

Pues bien, la intervención del acusado, aunque tuvo en alguna medida una mayor cualificación por cooperar con el acusado principal, Gabriel, y aportarse sospechas referentes a un posible control mediante el teléfono móvil de algunas de las cuentas, lo cierto es que su intervención en operaciones concretas no fue sustancialmente mayor que la de Isidora y Noemi. Por lo cual, igual que éstas, debe ser absuelto del delito de integración en organización delictiva.

Sobre este particular, conviene reseñar que en los informes policiales y en los atestados que obran en la causa se especifica que los sujetos que acuden a las oficinas bancarias a retirar pequeñas cantidades de dinero, son personas que utiliza una organización abonándoles pequeñas comisiones que les sirven para sobrevivir, calificándolos como último escalón que no tienen por qué estar integrados en la organización. Aspecto en el que incidió el funcionario policial NUM027, que llevó el peso de la investigación, en sus manifestaciones del plenario.

El examen de las imágenes remitidas por las entidades bancarias y de las libretas de Bankia que son utilizadas en los cajeros permite apreciar cómo una misma libreta es usada por distintas personas de procedencia africana, a algunas de las cuales ni siquiera se pudo identificar policialmente.

Se estima, pues, el presente motivo del recurso.

1. En el motivo octavo invoca el recurrente, bajo la cobertura del art. 849. 2º de la LECrim, la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

En la pág. 4 de la sentencia impugnada, en el apartado 2º, se declara probado que "Animados por el mismo propósito y obrando de la misma forma, Felicisimo abrió el 16/10/2014 en la entidad la Caixa la cuenta corriente nº NUM026 aportando el pasaporte de la República de Ghana a nombre de Jacinto, igualmente manipulado de forma fraudulenta, en la que recibieron dos transferencias...". A ello objeta la defensa que ese aserto está en contradicción con la documentación bancaria remitida por la entidad La Caixa sobre la apertura de tal cuenta.

Señala el recurrente que, sin perjuicio de que este extremo pueda ser tratado como infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, obra en la causa documentación bancaria remitida por la entidad La Caixa sobre la apertura de dicha cuenta corriente (folios 257 a 275, documento 2 del Anexo al atestado de la policía nacional obrante a los folios 211 a 297 a raíz de la detención de las acusadas Noemi y Rosa. En concreto, folios 258 a 260, y con el mismo contenido 265 y 266).

De dicha documentación se desprende, según la defensa, que alguien, utilizando un pasaporte que resultó falso, a nombre de Jacinto, abrió una cuenta corriente en dicha entidad. Según la información remitida por escrito por la entidad bancaria, la cuenta fue abierta por Jacinto, con pasaporte TH NUM028, como titular único. Se indica la cuenta y fecha de bloqueo y saldo, y también el domicilio y teléfono facilitado para su apertura. Y se facilita igualmente la copia de la documentación aportada por el titular a tal efecto, consistente en una copia de la página biográfica del pasaporte aportado y una firma.

Advierte después la defensa que la policía en los folios 14 y 15 del atestado señala que, una vez examinada la copia del documento obtenido de la entidad Caixabank, donde se reseña la persona que figura en el pasaporte con el que se abrió la cuenta bancaria número NUM026, tras visionar los álbumes criminológicos obrantes en el Grupo sobre individuos cuyo modus operandi se ha descrito anteriormente, así como otras bases/documentos policiales de investigación, no se logra identificar policialmente a la persona cuyo rostro aparece en la fotografía del pasaporte, formulando diferentes hipótesis, pero en ninguna de ellas se concreta quién puede ser la persona que figura fotografiada en el pasaporte.

La parte objeta que la Audiencia no especifica por qué llega a la conclusión de que se trata del recurrente. La documentación bancaria solo dice que una persona llamada Jacinto, que aportó una documentación, abrió una cuenta. La policía reseña claramente que no se logra identificar a tal persona. No declaró ningún empleado de la entidad la Caixa que tuviese relación con esa cuenta ni con la sucursal en que se abrió, ni por supuesto fue identificado por nadie ninguno de los acusados. Y no hay ningún elemento de prueba que permita afirmar que el recurrente abriese o utilizase esa cuenta corriente. Y si bien es cierto que tal número de cuenta aparecía en el análisis de los teléfonos intervenidos, de ello no se puede deducir que el acusado es la persona que abrió esa cuenta corriente.

2. Pues bien, como viene a reconocer la propia parte recurrente, se está ante un supuesto en el que el cauce procesal idóneo para su tratamiento es el de la presunción de inocencia, en lugar de la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim., ya que no se trata de sopesar una prueba documental que evidencie por sí misma el error de hecho del Tribunal, sino más bien de admitir la falta de prueba de cargo de la acusación pública sobre la autoría falsaria del pasaporte a nombre de Jacinto. Ello determina que estemos ante una aseveración fáctica no acreditada por no haberse enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. No se precisa, pues, ninguna prueba documental de descargo para considerar como no probado el referido hecho.

Y otro tanto debe decirse sobre que el recurrente sea el autor o el cooperador necesario de la confección del pasaporte a nombre de José, habida cuenta que, según ya argumentamos en el fundamento quinto, ni se le imputó esa falsedad por la acusación al ahora recurrente ni consta una prueba practicada a instancia de parte y con las garantías procesales exigibles por la norma legal y constitucional para practicar la prueba orientada a constatar la autoría de esa falsedad en documento oficial.

Así las cosas, y tal como ya expusimos en el apartado 6 del fundamento sexto, no cabe atribuir al acusado la falsedad de ningún pasaporte ni de ningún otro documento oficial, con las consecuencias exculpatorias que se especificarán en la segunda sentencia.

Se estima por tanto el motivo, lo que determinará viabilidad parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

2. Recurso de Gabriel

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

1. Comenzando, pues, por el examen del motivo cuarto , en él invoca el recurrente, con cita procesal del art. 851.1º de la LECrim, el quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo .

   Alega el impugnante que en el párrafo primero de los hechos declarados probados, después de indicar los datos de filiación de los acusados, hace la Audiencia dos afirmaciones que conllevan una predeterminación del fallo. En concreto cuando dice que "...con la intención compartida de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno venían dedicándose a procurarse fraudulentamente (...)".

   Señala la parte que la utilización de dichas expresiones, que no responden al uso del lenguaje común sino a un lenguaje técnico propio de juristas y no de legos en derecho, es esencial y presenta valor causal con respecto al fallo.

   Sin esos conceptos jurídicos, quedaría vacío de contenido delictivo el relato de hechos probados por lo que es necesaria su utilización para dar significado penal a los hechos y, por ende, predeterminan el fallo.

2. La impugnación por quebrantamiento de forma que alega la parte recurrente es la misma que ya adujo el otro recurrente, siendo argumentada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento segundo de esta sentencia. Procede por tanto dar ahora por reproducido lo que allí se dijo y decidió, evitando así incurrir en razonamientos innecesarios y reiterativos que nada nuevo añadirían a la sentencia.

   El motivo no puede por tanto prosperar.

1. En el motivo quinto , residenciado procesalmente en los arts. 852 de la LECrim y en el 5.4 de la LOPJ, se invoca la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

En este motivo engloba la parte los motivos anteriores, de los cuales afirma que, no existiendo prueba que pueda servir para concluir la participación del acusado en los hechos atribuidos, más allá de toda duda razonable, su condena vulnera el principio de presunción de inocencia que le ampara.

Después de referenciar la parte cuál es la función de esta Sala en orden a revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba formulado por la Audiencia, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales sobre las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10), alega con referencia a la prueba documental y a la pericial que en la propia sentencia se concluye que la prueba pericial no es relevante, pues nada aporta el análisis de los ordenadores y teléfonos del acusado, concluyéndose que no existe delito de falsedad en documento oficial o mercantil.

Considera la parte que la valoración de la prueba debería haberse hecho en su conjunto y totalmente, valorando todos los hechos objetivos que concretan e individualizan el supuesto que nos ocupa, procedimiento que, en opinión del recurrente, no ha seguido el Tribunal.

Al no haber quedado acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, ni la relación con las víctimas previa al desplazamiento patrimonial, ni su intervención en la presunta estafa ni en la falsedad documental, solo cabría una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

2. El Tribunal sentenciador , al examinar la prueba concurrente contra este acusado, argumenta en el fundamento tercero que no considera convincentes las explicaciones aportadas por Gabriel sobre su presencia en la sucursal bancaria donde fue detenido junto con el otro acusado, considerando inverosímil su alegación de que, cuando fue detenido, estuviera allí para realizar la función de intérprete de otra persona, máxime si se aprecia que no se maneja en absoluto en el uso de la lengua española.

   Refiere el Tribunal que el acusado no explica en modo alguno cómo es posible que la documentación original de esa persona y la libreta bancaria estuviera en su poder en el momento de la detención, cuando todavía no había aparecido el tal " Nicanor", a quien supuestamente esperaba dentro del banco y a donde nunca llegó, ni jamás se supo del mismo, ya que se trata de una identidad falsa -lo que está acreditado pericialmente-, identidad que fue utilizada por Gabriel para abrir y gestionar una cuenta en esa sucursal.

   Para reforzar su argumentación incriminatoria contra el acusado, señala la Audiencia que el director de la oficina bancaria, Ignacio, identificó sin género de dudas en sus diferentes declaraciones al Sr. Agapito como la persona a quien él conocía como Nicanor, porque se identificaba con el pasaporte que portaba en el bolsillo (folio 34). El testigo había hablado varias veces con él en relación a esa cuenta, lo que explica tal conocimiento, e incluso le había pedido que justificase el motivo de las transferencias, para lo que aportó algunas facturas que éste no aceptó.

   Con el fin de despejar cualquier duda el testigo lo identificó fotográficamente cuando fue detenido (folio 38), ratificando en juicio que el acusado fue la persona que el día anterior había intentado sacar los 2.700 € que se habían recibido en esa cuenta un día antes. Ello queda corroborado con el visionado de las fotografías que obran en los folios 10 y 24 de la causa. Y recordó también el testigo que le dijo el día anterior a la detención que volviera al día siguiente, haciéndolo acompañado del otro acusado, Felicisimo.

   Remarca la sentencia que el director de la sucursal ya había hablado con él en otras ocasiones y manifiesta que llegó a identificarlo personalmente en alguna de ellas. Además sabe que sacó dinero en ventanilla con esa documentación, puesto que para extraer dinero en la sucursal tiene que mostrarla necesariamente.

   Añade el Tribunal que también declararon como testigos los funcionarios del CNP NUM029, NUM030 y NUM031, quienes procedieron a su detención, y todos ellos están seguros de que Agapito llevaba encima en su bolsillo el pasaporte y la libreta que constan en autos, desvirtuándose así la versión ficticia sobre la existencia de Nicanor, que era la identidad con la que éste operaba en la cuenta abierta para realizar la actividad delictiva. Conducta imprescindible para consumar la estafa, sin la cual ésta no habría tenido éxito.

   Argumenta la Sala de instancia que el Sr. Agapito está vinculado con la 4ª cuenta descrita en el segundo fundamento de la sentencia a nombre de José, abierta en la sucursal de Bankia de la Avenida de Gaspar Aguilar de Valencia, según se deduce de la declaración del funcionario del CNP nº NUM032. Éste manifestó que se entrevistó con el letrado del Sr. Agapito en la referida oficina bancaria, comentándole el letrado que estaba realizando unas gestiones para el acusado, momento en que le entregó al funcionario la documentación a nombre del referido sujeto desconocido.

   Reprodujo, pues, el acusado en este caso la misma dinámica que la realizada a nombre del Sr. Nicanor en la sucursal de la calle Olta.

   Según refiere la Audiencia, la vinculación de esta cuenta con las restantes se acredita suficientemente mediante la prueba documental, que explica a través de las transferencias realizadas que existen personas que ingresaban dinero en ésta y también en la que estaba a nombre del Sr. Nicanor, como el ciudadano australiano Anibal, quien igualmente hizo ingresos en la cuenta abierta a nombre de Jacinto en el mismo periodo. Del mismo modo en la cuenta del Sr. Nicanor se realizaron ingresos por el Sr. Pablo Jesús, ciudadano suizo que también ingresó en la cuenta de Rosa y Noemi.

3. El examen de la motivación probatoria recogida en la sentencia de instancia permite constatar que el acusado era la persona que controlaba la cuenta de Bankia nº NUM006, abierta en la sucursal de la calle Olta de Valencia. Así lo corrobora el testimonio del director de la oficina, según se acaba de reseñar, y tal como se advirtió también en la motivación de la prueba relativa al otro acusado. Todas las pruebas avalan la coautoría de ambos acusados relativas a esa cuenta, tanto la testifical como la documental.

   Y otro tanto debe decirse respecto a Agapito en lo concerniente a la cuenta que figuraba a nombre de un tal José, persona desconocida. Esa cuenta figura abierta en la sucursal de Bankia ubicada en la Avenida Gaspar Aguilar, nº 1, de Valencia, con el nº NUM033. Los funcionarios policiales que declararon en el plenario, y en concreto el nº NUM032, narró su encuentro con el letrado Francisco Royo Blanes cuando éste realizaba unas gestiones para el recurrente portando el pasaporte con el nombre de José, en la oficina de la referida calle.

   Se trata de un dato indiciario muy relevante para constatar que ese acusado controlaba la referida cuenta, dado que poseía el pasaporte del supuesto titular, operando así el acusado con los mismos métodos que había utilizado en relación con la cuenta de Bankia de la calle Olta.

   A ese indicio ha de sumarse el dato recogido por la Audiencia al tratar de los movimientos de esa cuenta, afirmando que con ella operó el Sr. Agapito el día 1 de octubre de 2014 en la oficina de Bankia nº 6513, obrando en las actuaciones un fotograma en el que se le ve entrando a primera hora de la mañana (folio 165), imagen que se corresponde con un ingreso en efectivo de 20 euros en esa misma fecha (folio 168), que coincide igualmente con la anotación de la libreta bancaria a nombre de José intervenida al letrado del acusado.

   Ahora bien, aunque consta acreditada la autoría del acusado con respecto a las estafas perpetradas a través de las cuentas de ambas sucursales de Bankia (calles Olta y Gaspar Aguilar), no puede decirse lo mismo en lo que atañe a las otras tres cuentas, ya que no se dispone de prueba de cargo evidenciadora de que las abriera el acusado, ni tampoco de que tuviera en su poder el pasaporte de su presunto titular, ni que extrajera dinero de las mismas, ni en el cajero ni tampoco en ventanilla.

   Se estima así parcialmente el motivo.

1. El segundo motivo se encauza por el artículo 849.2º de la LECrim , por entender que concurre error en la valoración de la prueba que obra en autos y la practicada en el juicio oral.

Señala el recurrente que el error de la Audiencia tendría dos consecuencias del todo decisivas a la hora de impugnar la sentencia objeto del presente: la declaración como probados de hechos que nunca ocurrieron, y, en segundo lugar, la atribución de hechos a personas que no participaron en ellos, convirtiendo así en arbitrario el fallo condenatorio de la sentencia.

La defensa del acusado sostiene que el pasaporte de Nicanor, según el informe pericial obrante en los folios 83 a 85 de las actuaciones, aun siendo falso, no puede afirmarse en cambio que las fotografías y los datos biográficos coincidan con los de Gabriel, como se afirma erróneamente en la sentencia. Esta afirmación es gratuita y no se corresponde con la realidad. El informe pericial indicado concluye que el pasaporte es falso, pero no indica nada acerca de los datos biográficos ni de la fotografía, y mucho menos de su coincidencia con los del recurrente.

Y en igual sentido argumenta el recurrente en cuanto al pasaporte de Jacinto, dado que ni siquiera se vincula en ningún momento con el acusado. Conclusión que hace extensiva al pasaporte a nombre de José.

En virtud de lo que antecede, aduce que no es posible acusar al recurrente del delito continuado de falsedad en documento oficial referido a los tres pasaportes, como se indica en la sentencia que se recurre, puesto que no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la participación del acusado en la elaboración, alteración o fabricación de dichos documentos. A lo sumo podría hablarse del uso ilícito del pasaporte a nombre de Nicanor, ya que los otros dos sujetos no se les vincula con el impugnante.

2. Pues bien, en lo que concierne a la verificación probatoria de la falsificación de los pasaportes, no consta acreditado que los datos que aparecen en ellos coincidan con los del acusado, ni en lo que atañe a la biografía personal ni tampoco a la foto que figura en los documentos. Ello significa que no se ha acreditado que cooperara en la ejecución de la falsificación ni tampoco que fuera él quien la realizara o encargara su elaboración a un tercero.

Siendo así, debe concluirse que el acusado ha utilizado los documentos falsos pero no puede decirse lo mismo sobre su intervención en su falsificación, aspecto fáctico sobre el que se carece de una prueba fehaciente al respecto. Visto lo cual, y siendo conocida la doctrina de esta Sala en el sentido de que el tipo penal falsario del art. 493 del texto punitivo no puede apreciarse cuando el uso del documento oficial falso tenga como fin instrumentar la ejecución de un delito de estafa ( SSTS 214/2006, de 2-3; 679/2011, de 30-6; 379/2014, de 19-5; 729/2016, de 4-10; y 65/2018, de 6-2, entre otras), la conducta del acusado referente al uso de los documentos debe, pues, ser considerada atípica en el presente caso.

Pueden hacerse elucubraciones de que él fuera la persona que encargó la elaboración de los documentos o que incluso que pudiera haberlos confeccionado él mismo. Sin embargo, también puede conjeturarse que se los entregó un tercero para que pudiera realizar las extracciones, a tenor de cómo operaban en la práctica las personas de color que retiraban el dinero de las oficinas cobrando por tal colaboración una comisión en dinero, según explicaron los funcionarios policiales en el plenario.

En consecuencia, procede estimar el motivo y absolver al acusado en la segunda sentencia del delito de falsificación de documentos oficiales.

1. El motivo tercero lo dedica a denunciar, a través del art. 849.1° de la LECrim, la indebida aplicación del artículo 250.1. 5° del Código Penal .

Según la defensa, el importe del perjuicio objeto del presente procedimiento ascendería a un total de 15.602,23 €, por lo que en caso de condena estaríamos dentro del ámbito de la estafa simple y nunca sería de aplicación el subtipo agravado de estafa. La razón de ello es que no se practicó prueba testifical de carácter judicial sobre los hechos delictivos con respecto a las 17 víctimas que se citan en el escrito de recurso. Por lo cual, se carecería de base probatoria acreditativa de que las transferencias las hubieran realizado movidas por el engaño o que en su motivación concurriera alguno de los elementos propios del delito de estafa.

Siendo así, el importe sobre el que hay que tomar decisión jurídica ascendería en todo caso a la cantidad de 15.602,23 €, que, al no ser superior a 50.000 €, constituiría, en su caso, una estafa simple y nunca una estafa agravada.

2. Las cuestiones suscitadas en este motivo son las mismas que ya planteó el otro recurrente en el motivo sexto. Damos pues por reproducido lo argumentado y resuelto en sentido desestimatorio en el apartado 5 del fundamento sexto de esta sentencia, obviando así dilaciones y redundancias innecesarias.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. En el motivo primero , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECrim, se invoca la indebida aplicación del artículo 570 bis 1 del Código Penal, alegando el recurrente que no se cumplen los requisitos para que pueda aplicarse el delito de integración en organización criminal , por lo que debe excluirse la condena de ese tipo penal.

Después de consignar el derecho positivo y las notas que la jurisprudencia considera exigibles para definir una organización criminal, y de establecer también la distribución de roles entre los que mandan y los que participan ejecutando sus mandatos, alega que en la sentencia recurrida se hace mención a la existencia de una "organización criminal a gran escala", pero ni se concreta quiénes son las personas que la integran ni cuál es realmente su estructura jerarquizada, con el correspondiente reparto de tareas de cada uno de los componentes.

Señala la defensa que tampoco se acredita la vocación de estabilidad y permanencia, orientada a la comisión de futuros delitos y con capacidad para lesionar diferentes bienes jurídicos, que es lo que se precisa para que la mera participación o integración en ella sea punible independientemente de los delitos cometidos en su seno.

En los folios 21 y 22 de la resolución recurrida se hace una descripción general de lo que el Código Penal y la Jurisprudencia han considerado como "organización criminal", pero no se detalla ni se especifica cuál es la estructura de ésta en el concreto caso que nos ocupa y el papel que el recurrente juega en ella, ni se determina cuáles son los distintos niveles que existen en dicha organización y quién forma parte de cada uno de ellos. Y además únicamente se habla de dos personas pertenecientes a la supuesta organización criminal: los dos recurrentes.

No hay más de dos personas integrando la supuesta organización criminal, no se especifica quiénes son los partícipes que obedecen y tampoco se expone de modo tajante y conciso en qué consiste la complejidad estructural de la organización ni mucho menos la estabilidad temporal de la organización.

A mayor abundamiento, el hecho de que la propia Sentencia que se recurre, en el relato de Hechos Probados introduzca la disyuntiva "o" al afirmar que "(...) por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización delictiva (...)", ya introduce la posibilidad de que la Organización Criminal no exista y que sean mi mandante y el Sr. Felicisimo quienes actúen por sí mismos y no como integrantes de una organización criminal. Del mismo modo, durante toda la sentencia se habla de actuaciones individuales de los acusados y nunca como integrantes de una supuesta Organización Criminal.

En todo caso, estaríamos ante una actuación del todo ocasional, puntual y, por tanto, ante la inexistencia de relaciones de jerarquía y sumisión, ni una estricta división de funciones entre los que dirigen y planifican y los que ejecutan, lo que llevaría a la imposibilidad de aplicar el delito de pertenencia a organización criminal.

Por todo lo cual, no se cumplimentarían los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para aplicar el art. 570 bis del Penal.

2. Para dirimir el apartado relativo a la condena del acusado como autor de un delito de integración en organización criminal hemos de dar ahora por reproducido todo lo que se ha argumentado con respecto al otro acusado en el apartado 2 del fundamento séptimo de esta sentencia.

A lo allí expuesto conviene añadir que, aun siendo cierto que la conducta de este acusado ha sido más activa e intensa que la de Felicisimo, no pueden obviarse sin embargo los argumentos probatorios que allí se dijeron en cuanto al tipo de conducta que realizaban las personas que se dedicaban a retirar cantidades de dinero de las entidades bancarias, la forma en que realizaban y cobraban su labor y cómo se sustituían entre ellos los individuos de color a la hora de utilizar las libretas bancarias.

Por lo demás, el funcionario que llevó el peso de las investigaciones, el NUM029, explicó que no habían realizado, a diferencia de lo que sí hacían otras veces, una investigación sobre la organización que se hallaba detrás de esta modalidad de estafa, por lo que carecían de datos al respecto, no pudiendo aportar hechos concretos sobre los vínculos de conexión entre las personas que contrataban para retirar el dinero y quienes estructuraban, coordinaban y dirigían la presunta organización.

Así las cosas, y repercutiendo ello en la pobreza descriptiva que se refleja en toda la sentencia sobre ese particular, procede absolver en la segunda sentencia al acusado con respecto al delito de integración en organización que se le imputa.

Ello determina la estimación parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto los hechos probados que se han modificado en la fundamentación de la primera sentencia con motivo de aplicar la presunción de inocencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo argumentado en los fundamentos quinto a octavo de la sentencia de casación, procede absolver al acusado Felicisimo del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito de integración en organización criminal.

De otra parte, se mantiene la condena como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía (sin episodios individuales que superen los 50.000 euros), delito con respecto al que ahora se establece una pena de 3 años de prisión. Sobre este extremo, se tiene en cuenta que el acusado intervino junto con el otro acusado en lo referente a la extracción de dinero y control de la cuenta de Bankia NUM006, abierta en la sucursal sita en la Calle Olta, nº 55, de Valencia. En ella, tal como se expuso en su momento, se ingresaron transferencias fraudulentas hasta un importe total de 81.121,22 euros.

Así las cosas, atendiendo a la circunstancia del importe total defraudado a través de esa cuenta bancaria y del número de personas que resultaron perjudicadas, se considera que la pena proporcionada a imponer, aplicando el criterio de la gravedad del hecho, el grado de intervención del acusado y las circunstancias personales relacionadas con el criterio de la prevención especial, se estima que la pena de 3 años de prisión es proporcional a los factores expuestos. Y en cuanto a la multa, se establece en seis meses, con una cuota diaria de 5 euros (ciudadano de nacionalidad nigeriana y con escasa solvencia económica), y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En lo que se refiere al recurrente Gabriel, a tenor de lo argumentado en los fundamentos décimo a decimotercero de la sentencia de casación, procede absolverlo del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito de integración en organización criminal.

Y en lo que concierne al delito de estafa agravada por razón de la cuantía (sin episodios individuales que superen la suma de 50.000 euros), se le impone una pena de cuatro años de prisión y una multa de 6 meses, con una cuota diaria de 5 euros (ciudadano de nacionalidad nigeriana y con escasa solvencia económica). Para fijar la cuantía de la pena privativa de libertad se tiene en consideración la gravedad del hecho, ya que a diferencia del anterior, dispuso y controló de dos cuentas bancarias: la de la calle Olta y la de la Avenida Gaspar Aguilar, ambas de Valencia. Los ingresos por transferencias fraudulentas en esta última superan los 40.000 euros. Y en lo que respecta a las circunstancias personales como factor vinculado a la función de la prevención especial, su situación es similar a la del otro acusado, entendiendo que no cabe establecer una pena inferior a la de cuatro años de prisión, a la que ha de sumarse la cuantía mínima de la multa.

En cuanto a las responsabilidades civiles, se excluye la condena de los acusados a abonar a Lorenzo la suma de 12.283,31 euros, por no haberse acreditado la intervención de los recurrentes en el control y manejo de la cuenta bancaria de la Caixa nº nº NUM026, abierta en la oficina de la calle Cami Nou Benetusser, de Valencia, a nombre de Jacinto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Modificar la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, el 12 de diciembre de 2017 , en el sentido de absolver al recurrente Felicisimo del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito de integración en organización criminal . Se mantiene su condena como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, delito con respecto al que ahora se establece una pena de 3 años de prisión (tres años), con las mismas accesorias impuestas en la instancia, y una pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 5 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. )Modificar la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, el 12 de diciembre de 2017 , en el sentido de absolver al recurrente Gabriel del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito de integración en organización criminal . Se mantiene su condena como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, delito con respecto al que ahora se establece una pena de 4 años de prisión (cuatro años), con las mismas accesorias impuestas en la instancia, y una pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 5 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

3. ) Se excluye la condena de los acusados a abonar a Lorenzo la suma de 12.283,31 euros en concepto de responsabilidad civil.

4. ) Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas que se le impusieron a cada uno de los recurrentes en la sentencia recurrida.

5. ) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina