SAP Madrid 387/2018, 23 de Octubre de 2018

PonenteMARIA JOSE ROMERO SUAREZ
ECLIES:APM:2018:13419
Número de Recurso292/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución387/2018
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0228872

Recurso de Apelación 292/2018

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1459/2015

APELANTE: Dña. Coral y D. Juan Antonio

PROCURADORA Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN

APELADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

SENTENCIA Nº 387/2018

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1459/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de D. Juan Antonio y Dña. Coral apelante - demandante, representados por la Procuradora Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN, contra W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2017.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12/06/2017, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Coral y D. Juan Antonio, en nombre propio y en representación de su hija menor Luz, contra W.R. Berkley España, con imposición de las costas procesales a la parte actora".

Con fecha 8/09/2017 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Procede rectificar la sentencia nº 182/2017 de 12 de junio de 2017 de manera que en párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero se indique "Y tampoco puede fijarse la existencia de criterio alguno de imputación objetiva a través de la vía de la "pérdida de oportunidad" puesto que situados en la semana 21+3 del embarazo, momento en el que se detecta la primera alteración significativa pues los ventrículos laterales superiores se encuentran al límite - 12mm -, no concurrían los requisitos exigidos..."

Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de Dña. Coral y D. Juan Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sentencia que se apela fue desestimatoria de las pretensiones deducidas por DÑA. Coral y D. Juan Antonio, en su propio nombre y en nombre de la menor Luz, contra la entidad aseguradora W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de una indemnización amparada en la acción de responsabilidad que denominaba "wrongful birth" o "incorrecto nacimiento" por la falta de información del personal sanitario del servicio de obstetricia del Hospital DIRECCION000, en DIRECCION001

, perdiendo los demandantes la oportunidad de optar por interrumpir el embarazo ante el riesgo de graves anomalías en el feto.

La parte apelante invoca el error en que incurre la Juzgadora de Instancia en la valoración de las pruebas e incorrecta inaplicación de los artículos 139 y ss de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y artículos 1.902 y siguientes del Código Civil. Impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO

La parte apelante amparaba las peticiones de la demanda en la ausencia de consentimiento informado respecto al diagnóstico y pronóstico de las posibles malformaciones del feto, que hubiesen permitido a los padres valorar la opción de interrumpir el embarazo, así como el doctrina de la pérdida de oportunidad como criterio jurídico de culpabilidad de los profesionales sanitarios.

Es importante señalar, por tanto, que en la demanda se hacía recaer la responsabilidad del asegurado de la demandada "en el error de diagnóstico prenatal por ausencia de realización o defectuosa ejecución del mismo", con relación a la ecografía realizada el 19 de diciembre de 2012, produciéndose la consecuencia de que "no se descartase o no se informase a tiempo del riesgo de enfermedad congénita de la criatura concebida" de manera que cuando los padres tuvieron conocimiento de dicha posibilidad no disponían de alternativa de aborto dentro del plazo legalmente habilitado.

Igualmente, señalaba que la ecografía antes reseñada revestía especial interés por efectuarse dentro del momento "en el que ya es posible detectar malformaciones en el feto". Y añadía que la clara negligencia profesional en relación al "correcto uso de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones detectables en el embrión".

Ahora, en esta alzada, la parte apelante insiste en residenciar la responsabilidad de los profesionales sanitarios en el periodo anterior a las 22 semanas de gestación, ya que respecto a las actuaciones posteriores las haya correctas y acordes con la "lex artis", considerando "irrelevantes" todo lo acaecido con posterioridad al inicio de la semana 22.

Debe tenerse en cuenta que las 22 semanas es el periodo máximo en el que puede interrumpirse voluntariamente el embarazo por causas médicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.b de la LO 2/2010, de 3 de marzo cuando exista "riesgo de graves anomalías en el feto".

Y así reitera en su recurso que la gestante no fue informada de la importancia del hallazgo ecográfico encontrado en la ecografía de nivel II de 19 de diciembre de 2012, en la semana 21+3, esto es, de la ventriculomegalia leve-moderada detectada en el feto, ni se realizó el control de la morfología cerebral que se pautaba en la ecografía anterior de 28 de noviembre. Y que por ello, se vulneró la lex artis, porque dicha ventriculomegalia (VMG en adelante), resultó asociada, al nacimiento, al Síndrome de Marshall-Smith, de "causa genética", y si la gestante hubiera sido informada debidamente, antes de las 22 sg, de que la VMG podía conllevar riesgos de graves anomalías en el feto, hubiera podido optar a interrumpir voluntariamente el embarazo.

TERCERO

Sobre el consentimiento informado. Teoría de la pérdida de oportunidad.

Sobre el primero, la STS de 27 de diciembre de 2011 recogía que " es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y, como tal, forma parte de toda actuación asistencial (Ss. T.S. 29.May. y 23.Jul.2003, 21.Dic.2005, 20.Ene. y 13.May.2011) constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.

Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ) ." (el énfasis es nuestro)

En relación a la teoría de la perdida de oportunidad, la STS de 8 de abril de 2016 ya se refería a que tanto la Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso- administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el...

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