ATS, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:12664A |
| Número de Recurso | 161/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 161/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 161/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2017, aclarada por auto de fecha 20 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 119/16 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa), y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 22 de septiembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Fernando Escariz Fernández en nombre y representación de D. Luis Carlos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
En el caso planteado en la sentencia recurrida se trata de decidir si el despido del trabajador es improcedente - la nulidad que solicitara en los grados anteriores se abandona en casación en razón de los motivos planteados, aunque se siga formulando por inercia en el suplico del recurso - atendiendo al salario regulador de la indemnización, la suficiencia de la carta de despido, el cumplimiento del plazo de ejecución del despido en relación con el despido colectivo y la aplicación de la garantía de prioridad de permanencia por la condición del actor de recurso preventivo.
El demandante prestaba servicios para TRAGSA que, como es sabido, llevó a cabo un despido colectivo cuyas negociaciones acabaron el 29/11/2013 sin acuerdo con los representantes de los trabajadores y que fue convalidado por la STS de 20/10/2015, que lo declaró ajustado a derecho, revocando la sentencia de instancia que había declarado su nulidad.
En ejecución de esa decisión avalada judicialmente, TRAGSA despidió al trabajador por causas objetivas mediante carta de 04/01/2016, con efectos de 11/01/2016.
En lo que a las cuestiones suscitadas en casación interesa, la sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de septiembre de 2017 (R. 1965/2017): 1) descarta la improcedencia del despido por la fijación errónea del salario regulador, al no prosperar la revisión fáctica en que se apoyaba dicha pretensión, y en todo caso, por tratarse de un error excusable dada la exigua diferencia con la cantidad reclamada (217,47 €); 2) considera que de acuerdo con la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, no es necesario que la comunicación individual del despido colectivo reproduzca los criterios de selección fijados o acordados en periodo de consulta, porque el requisito no se exige en el art. 53.1 ET y porque se entiende que es función de los representantes de los trabajadores trasladar a la plantilla los pormenores de la negociación habida con la empresa; 3) entiende que el despido individual se decidió en plazo teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo es de 20/10/2015 y que se había fijado inicialmente un plazo de ejecución de 1 año; 4) y finamente rechaza que el trabajador gozara de la prioridad de permanencia del art. 30 LPRL por su condición de recurso preventivo, al haber sido nombrado con carácter puntual, es decir, para obras o actuaciones concretas, y no con carácter general, no siendo por tanto un recurso preventivo del art. 30 sino del art. 32.bis.4, todos de la LPRL.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina reproduciendo esos 4 motivos analizados de suplicación, y acompañados de sendas sentencias de contraste.
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En lo tocante al salario regulador, la sentencia citada de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de octubre de 2008 (R. 3639/2008) llega a la misma conclusión que la sentencia impugnada, en el sentido de considerar excusable el error en la fijación del salario regulador, porque la diferencia entre la cantidad en este caso consignada - para evitar el pago de los salarios de tramitación que se debían con arreglo a la ley anterior por la improcedencia del despido - y la realmente debida por el promedio del complemento voluntario, es de escasa cuantía (461,98 €), y que además las partes mantenían respecto al mismo una discrepancia razonable, desestimando por ello el recurso del trabajador que solicitaba la condena a la empresa del pago de los referidos salarios de trámite.
Es claro que el motivo no puede prosperar porque, en primer lugar, el recurrente parte de un hecho que no ha sido acreditado, al no prosperar la revisión fáctica ordenada a demostrar que al trabajador le correspondían 217,47 € más, con lo que incurre en el vicio procesal de "petición de principio", o hacer supuesto de la cuestión que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a la de la resolución recurrida (como sucede en las SSTS 10/03/2016, R. 83/2015; y 20/10/2016, R. 31/2015). Pero es que, además, aunque hubiera prosperado dicha revisión, las sentencias comparadas llegan a la misma solución ya que en ambos casos la diferencia salarial se considera insignificante, y por tanto, sin relevancia jurídica, siendo en la recurrida de 217,14 € y en la de contraste de 461,98 €, con lo que la contradicción no puede ser apreciada.
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Por lo que se refiere a la suficiencia de la carta de despido, la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 2 de julio de 2014 (R. 452/2014), se dicta en revisión del despido de una trabajadora de Bankia, acordado con efectos del 11/06/2013 en ejecución del acuerdo alcanzado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en fecha de 08/02/2013. La sentencia confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia debido a la insuficiencia de la carta de despido, por no haberse consignado en la misma los criterios de valoración y evaluación que motivaron que fuera seleccionada para su inclusión en el despido colectivo.
Pero a pesar de la posible contradicción, la pretensión carece de contenido casacional porque la referida resolución referencial contradice la doctrina de la Sala a la que se adecua sin embargo, plenamente la sentencia recurrida y que establecen, entre otras, las SSTS de 21 de febrero de 2017, R. 2859/2014 y 1 de marzo de 2017 R. 2860/2015 (adoptadas por el Pleno) y de 8 de marzo de 2016, R. 3788/2014; de 21 de junio de 2016, R. 138/2015 y de 14 de julio de 2016, R. 374/2015, 06/06/2017 (R. 2858/2015), en el sentido de que no es razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo sea necesaria la reiteración de los criterios de selección fijados en el despido colectivo, tal como reitera más recientemente la STS 16/04/2018 (R. 1796/2016).
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En lo que respecta a la supuesta extemporaniedad del despido, la sentencia de contraste de esta Sala de 20 de julio de 2016 (R. 323/2014), casa la sentencia de instancia considerando 1) que la CGT tiene legitimación para impugnar el despido colectivo, puesto que obtuvo representantes unitarios, rechazando el argumento de instancia de que se tiene que acreditar un porcentaje de representantes unitarios que permita ocupar uno de los puestos de la comisión negociadora. 2) No declara la nulidad por vulneración del derecho de huelga, cuando se acreditan las causas por la empresa. 3) Considera que la sentencia que declaró la legalidad de la huelga incorporada vía art. 233 LRJS, no afecta a la decisión. 4) Entiende que la comisión negociadora se constituyó correctamente puesto que no existió injerencia empresarial en la elección. 5) Justifica la negociación de buena fe y la aportación de documentación suficiente aunque fuera verbalmente. 6) Entiende que existieron nuevas causas para la extinción de contratos suspendidos temporalmente. 7) Considera el despido ajustado a derecho cuando se adoptan medidas consensuadas de garantía de empleo. 8) Argumenta que el control judicial de los despidos no alcanza a fijar el número de los mismos pero sí a declarar qué medidas complementarias al acuerdo no son ajustadas a derecho. 9) Estima el recurso de la empresa en relación a que procede fraccionar la indemnización cuando se acuerda colectivamente, no se rebajan los mínimos legales y el aplazamiento de pago no es desproporcionado.
Por lo que la contradicción no concurre ya que, como se acaba de indicar, la sentencia de contraste nada resuelve sobre la cuestión que ahora se suscita de la excesiva separación temporal entre el despido colectivo y el individual adoptado en ejecución del mismo.
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Finalmente, el cuarto punto de contradicción va referido a lo que el letrado del trabajador recurrente llama "derecho de preferencia de permanencia" por su condición de recurso preventivo, citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 7 de marzo de 2017 (R. 1089/2016).
Dicha sentencia examina el despido de un trabajador que - en lo que ahora interesa - había sido designado por la empresa para ocuparse de la prevención de riesgos laborales en la empresa, con arreglo al art. 30 LPRL, siendo la cuestión suscitada si de cara al despido impugnado gozaba del derecho de opción entre la readmisión y la indemnización, lo que la sentencia reconoce, desestimando el recurso de la empresa demandada.
Tampoco cabe apreciar en este caso la contradicción porque en la sentencia de contraste el actor había sido designado por la empresa para la prevención de riesgos laborales con arreglo a lo previsto en el art. 30 LPRL, mientras que en la sentencia recurrida el trabajador fue designado por la empresa como recurso preventivo, para casos puntuales, de acuerdo con lo previsto en el art. 32 bis LPRL.
Al margen de lo señalado, el recurso no lleva a cabo una relación precisa y circunstancia de la contradicción en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley. Dicho requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 26-10-16 (Rec 1382/15 y 3604/2014). 21-2-17 (Recs 3728/15 y 301/16), 28-2-17 (Rec 1694/15), 7-6-17 (Rec 1186/16), 13-3-18, (Rec 1333/16). Pues se limita a reproducir algún párrafo de la fundamentación jurídica de las sentencias citadas de contraste, lo que resulta a todas luces insuficiente para satisfacer dicho requisto.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Escariz Fernández, en nombre y representación de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1965/17, interpuesto por D. Luis Carlos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela de fecha 13 de enero de 2017, aclarada por auto de fecha 20 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 119/16 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa), y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
