STS 601/2018, 28 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, incoo Procedimiento Abreviado con el número 174/2013, por delito continuado de apropiación indebida, contra D. Ismael y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala nº 3793/2015, sentencia numero 301/2017, en fecha 9 de junio de 2017, con los siguientes hechos probados:

El acusado, Ismael, mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el año 2005 trabajaba como encargado y promotor de ventas en la empresa Casa Santoña Andalucía S.L., sita en el Polígono Parsi, manzana 6, nave 4 de Sevilla, siendo él quien controlaba la producción diaria de anchoas, teniendo a su disposición la llave de la cámara frigorífica donde se almacenaban las conservas, fundamentalmente, anchoas cuya elaboración se realizaba en dicha nave, envasándolas en tarrinas de distinto tamaño, siendo el precio de venta de las grandes, 61,90 euros, y de las pequeñas, 43,60 euros.

El acusado, aprovechando la confianza en él depositada, el fácil acceso a la mercancía almacenada en el local y el hecho de encontrase trabajando sólo en la empresa a partir de las quince horas, entre los días 1 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2011, con ánimo de enriquecimiento ilícito, procedió a la venta por su cuenta de tarrinas de anchoas tanto en establecimientos comerciales (bares, restaurantes) como a particulares, dentro y fuera de la nave donde trabajaba, ofreciéndolas a un precio inferior al antes indicado que incorporaba a su patrimonio, alegando para conseguir su compra por terceros, que se trataba de excedente de producción.

Sobre las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del día 20 de mayo de 2011, el acusado fue sorprendido por agentes de la Policía nacional, cuando salía de la nave donde trabajaba, llevándose con la misma intención antes señalada, tarrinas de anchoas por valor de 1.870 euros, además de otras latas de conserva, etiquetas autoadhesivas de la marca Casa Santoña y 1.015 euros distribuidos en 9 billetes de 50 euros, 12 billetes de 20 euros, 29 billetes de 10 euros y 7 billetes de 5 euros, producto de su ilícita actividad.

Posteriormente, debidamente autorizado por el acusado, se practicó un registro en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 portal NUM000, bloque NUM001, piso NUM002 de Dos hermanas, donde se le intervino en el interior del frigorífico, un total de 37 tarrinas de anchoas, que el acusado se había llevado de la empresa con la misma finalidad de obtener un beneficio económico ilícito.

Los perjuicios económicos ocasionados a Casa Santoña durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30m de abril de 2011 se estiman en 77.800,424 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ismael, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Casa Santoña Andalucía S.L. en 77.800,424 euros por el perjuicio económico ocasionado más los intereses del art. 576 de la L.E.C.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 y 2 CE).

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 250.5 CP.

Tercero.- Al amparo del artículo 850.1 LECrim, por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6ª CP.

Sexto.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2018.

El recurrente, Don Ismael, ha sido condenado en sentencia núm. 301/2017, de fecha 9 de junio de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala 3793/2015, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 174/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Casa Santoña Andalucía S.L. en 77.800,424 euros por el perjuicio económico ocasionado, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Son seis los motivos del recurso:

1. - infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

2. - infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 250.5 del Código Penal;

3. - infracción de ley, ( artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al amparo del artículo 850 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, considerándose las mismas, pertinentes para la causa.

4. - infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

6. - quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. A través del primer motivo, deducido al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente infracción de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia al considerar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial asume como base probatoria para condenar a Don Ismael el contenido del atestado policial, no ratificado en el acto del juicio oral y no incorporado como prueba documental. De esta forma expone que más de la mitad de los hechos que se declaran probados corresponden a contenido del atestado. En concreto se refiere a los párrafos tercero y cuarto de los hechos probados relativos al momento de su detención e incautación de determinadas latas y tarrinas de anchoas y dinero, así como a la diligencia de entrada y registro que se efectuó con su consentimiento, donde le fueron ocupadas otras tarrinas de anchoas.

2. Tal y como expresa el recurrente, existe una amplia y constante doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en el sentido de que solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95).

   No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95) por cuanto ninguna de las relacionadas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias a las de origen.

   Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

   En cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en su confección presten declaración en el juicio oral, esa declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89, SSTS. 2/4/1996, 2/12/1998, 10/10/2005, 27/9/2006). Solo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.- el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción ( STC 175/97, de 27 de octubre).

   En relación a las declaraciones prestadas en sede policial, señala la sentencia de este Tribunal núm. 503/2018, de 25 de octubre, que "... toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de "proceso jurisdiccional", trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5; 234/2012, de 16-3; 478/2012, de 29-5; 792/2012, de 11-10; 220/2013, de 21-3; 256/2013, de 6-3; 283/2013, de 26-3; 546/2013, de 17-6; y 421/2014, de 16-5, entre otras)....

   ... al haberse dictado dos nuevas sentencias por el Tribunal Constitucional, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre, y 33/2015, de 2 de marzo, cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algún efecto incriminatorio a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

   En efecto, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

   "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

   No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

   Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron."

3. En el caso de autos, la sentencia de instancia no establece sus conclusiones en base al atestado. En el fundamento de derecho tercero se relacionan las pruebas tenidas en cuenta para formar la convicción del Tribunal, como son las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado, el denunciante y el detective privado contratado por éste, los signos externos de riqueza del acusado y las periciales practicadas.

   En todo caso, los datos que se contienen en los párrafos tercero y cuarto de hechos probados se refieren a dos intervenciones de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral. A tal acto asistieron los agentes números NUM003, NUM004 y NUM005 quienes participaron en la detención del acusado y en la ocupación en su poder de los productos que se detallan en la sentencia, participando también el primero y el tercero en el registro que se efectuó en el domicilio de aquel. Sobre estos extremos también fue preguntado el Sr. Ismael en el acto del juicio oral.

   En consecuencia, la intervención de los referidos agentes y los resultados obtenidos con tal intervención han accedido al acto del juicio oral a través de su declaración como testigos, así como a través de la propia declaración del acusado, con pleno respeto de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

   En este sentido, el acusado, en el exhaustivo interrogatorio de que fue objeto en el acto del juicio oral, fue preguntado sobre los extremos relacionados con su detención, la intervención de objetos y el dinero en su poder y el hallazgo en su domicilio de los botes y tarrinas de anchoas como consecuencia del registro practicado. También fue interrogado sobre lo declarado por él en Comisaría y sobre sus contradicciones entre lo declarado en el Juzgado Instructor y en el acto del juicio oral. No es su declaración en Comisaría, sino las contradicciones entre lo declarado en aquella sede (sobre las que fue interrogado expresamente por las partes) y las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral lo que ha valorado la Audiencia en aras a establecer sus conclusiones fácticas expuestas en la sentencia.

   El motivo por ello debe ser rechazado.

1. En el segundo motivo del recurso se invoca infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 250.5 del Código Penal;

En este apartado el recurrente discrepa de la cuantía fijada en la sentencia, 77.800,424 euros por el concepto de perjuicios económicos ocasionados a Casa Santoña, lo que ha determinado la aplicación del subtipo agravado contenido en el artículo 250.5 del Código Penal.

2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. El relato de hechos probados no admite alteración por esta vía.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina y descendiendo al motivo del recurso, el hecho probado de la sentencia de instancia describe que "los perjuicios económicos ocasionados a Casa Santoña durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2011 se estiman en 77.800,424 euros." Tal cantidad es superior a los 50.000 euros que fija el tipo penal como límite a partir del cual debe ser apreciado el subtipo agravado.

   Lo que pretende el recurrente es hacer prevalecer su propia valoración de la prueba frente a la realizada por el Tribunal de instancia, lo que no es posible a través del motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Audiencia ha fijado sus conclusiones sobre este extremo, tras valorar la prueba, pericial, documental y testifical, en los términos que describe la sentencia, sentencia que explica que las pruebas periciales han venido a ratificar la realidad de los desfases existentes entre las ventas facturadas y los productos elaborados cuyo control se realizaba por el acusado diariamente, salvo escasas excepciones, como señalan los testigos y el inventario de existencias finales. Contrasta el resultado a que llegan el perito D. Rosendo y la perito judicial D.ª Carolina. Tiene en cuenta también las limitaciones que encontró la perito al efectuar la pericia para realizar una tasación fiable de la exacta defraudación (no poder asistir al recuento físico de existencias ni existir informe o acta similar que verifique el recuento físico a fecha de la denuncia), así como la posibilidad de mermas del producto por caducidad u otros motivos, y de otras actuaciones no contabilizadas. Igualmente atiende a la cantidad de producto intervenido al acusado en su vehículo y en su domicilio cuando se produce la intervención de la Policía. En base a ello, fija el importe defraudado en un 20% menos al señalado por la Sra. Carolina, esto es, en 77.800,424 euros.

   Ya se ha expresado en el razonamiento anterior la posibilidad de valoración del atestado en relación a la intervención de productos en la persona del Sr. Ismael y posteriormente en el registro practicado en su domicilio. Los documentos contables existentes en la empresa fueron facilitados a los peritos para llevar a cabo su pericia, quienes los han estudiado y valorado para alcanzar sus conclusiones. Respecto a ellos, expone el recurrente su discrepancia y valoración personal, pero los peritos no han expresado duda sobre ellos o limitación para efectuar su pericial, más allá de la que ha sido indicada, ni en sus informes, ni en el acto del juicio oral al serles puestas por la parte sus objeciones sobre la contabilidad aportada por la empresa y sobre la que se ha asentado la pericia. En todo caso la cifra defraudada no fue estimada en referencia a cuatro meses sino al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2011. En este sentido, la perito Sra. Carolina señala en su informe que los productos terminados a fecha 31 de diciembre de 2009, 31 de diciembre de 2010 y 30 de abril de 2011 son consistentes con los datos que se reflejan en los precios de venta de las facturas aportadas cotejadas con los mayores contables. Y lo que calculó es el inventario de productos terminados que debería existir el 30 de abril de 2011 (86.328'96 euros) y el que realmente había (27.978'60 euros), siendo la diferencia (58.350'32 euros) el montante del que se apropió el Sr. Ismael, ascendiendo su valor de mercado, incluido el lucro cesante, a 97.250'53 euros que se consigna por la Audiencia, y que reduce, como antes se expresaba, en un 20%, fijando de esta forma el valor de los efectos apropiados y por tanto los perjuicios irrogados a la querellante en 77.800,424 euros. Tales razonamientos se ajustan a las reglas de la lógica y no pueden ser alterados a través de la vía elegida por el recurrente.

   Por tanto, la cantidad en que la Audiencia razonadamente declara probado el valor de los efectos objeto de apropiación es superior a 50.000 euros, suma a partir de la cual es aplicable el subtipo penal contenido en el artículo 250.5 del Código Penal.

   El motivo debe por ello ser rechazado.

1. En el desarrollo del tercer motivo del recurso, deducido por "infracción de ley, ( artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al amparo del artículo 850 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", (en realidad solo podría tener encaje en el apartado 1º del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia el recurrente la denegación por parte de la Audiencia Provincial de dos pruebas documentales consistentes que se oficiara a las entidades bancarias relacionadas al folio 1006 de las actuaciones, a fin de que procedieran a aportar los movimientos de las cuentas de las que era titular el Sr. Ismael en los años 2010 y 2011, así como certificación de los préstamos o tarjetas que pudiera tener aquel en tales entidades, con expresión de fecha de concesión de los mismos, así como detalle de cuotas abonadas o impagadas, y fecha de las mismas.

Señala el recurrente que con ellas se quería rebatir la afirmación que se ha realizado en el sentido de que el Sr. Ismael ha dispuesto de cantidades de dinero muy superiores a las que usualmente debería disponer en atención a los salarios de la familia.

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo:

   "[...] el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello, se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

3. En el supuesto de autos, sustenta el recurrente la utilidad de la incorporación a las actuaciones de la información que pretendía obtener con la prueba no practicada en la necesidad de acreditar la verdadera situación patrimonial del acusado y su familia.

   Frente a ello, se ha explicado de forma motivada y acertada por la Audiencia las razones por las cuales la prueba no fue admitida. Además, en el auto en el que se acordó la denegación de la prueba por innecesaria, se dejó a salvo la posibilidad de su aportación por el propio acusado.

   La prueba denegada era de fácil acceso para la parte, quien, no obstante, ni siquiera ha intentado su aportación pese a haber tenido oportunidad y tiempo para ello. Además, el propio acusado manifestó cuál era su situación económica, así como los ingresos de la unidad familiar, lo cual no ha sido objeto de controversia por las partes. El Tribunal parte de tales afirmaciones para considerar que la situación económica del acusado, tal y como fue descrita por el mismo, no le permitía efectuar una serie de gastos derivados de la compra de vehículos, colegio de sus hijas, hipoteca, etc. Y desde luego lo que tales pruebas no podían acreditar son los préstamos y ayudas que el acusado manifestó que recibía de su madre, suegra y cuñado, afirmaciones a las que la Audiencia no confirió credibilidad.

   Se trata, por tanto, de pruebas documentales irrelevantes para la decisión de los hechos que fueron sometidos a la consideración del Tribunal y totalmente innecesarias por carecer realmente de utilidad por su nula incidencia para los intereses del recurrente, por lo que su ausencia en el proceso ninguna indefensión le puede haber ocasionado.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

1. El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa el informe pericial caligráfico realizado por el perito Don Ángel (AVD Laboratorio Criminalístico Documental), documento que a su juicio pone de manifiesto que el Sr. Ismael únicamente firmó el 22% de los partes de producción que le eran atribuidos.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 310/2017, de 3 de mayo)."

   En relación al informe de peritos, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 14/10/1985, 26/12/1986, 10/07/87, 04/07/1988, 18/01/1989, 15/01/1990, 17/01/1991 y 17/02/1992) permite excepcionalmente la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la prueba de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos, todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9.3 de la Constitución Española, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más allá de lo que permite su redacción literal ( SSTS. 17/09/1988, 20/11/1989, 26/03/1990, 30/11/1990 y 17/02/1992).

3. En el caso examinado el Tribunal ha contado para formar su convicción sobre el verdadero cometido del acusado en la empresa, con la declaración del denunciante, el que manifestó que el Sr. Ismael controlaba la producción diaria de anchoas y que no se dedicaba al reparto de mercancías, afirmación que reafirma con el hecho de que, "... teniendo la empresa un vehículo frigorífico para dicha labor para preservar la calidad del producto, no se encomendara al inculpado realizar el reparto en su vehículo."

   De esta forma, el informe pericial resulta contradicho por la declaración del denunciante en el sentido expresado por la Audiencia, por lo que no estamos propiamente ante un problema de error en la valoración de la prueba sino ante el desacuerdo del recurrente con la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Además, el documento citado por el recurrente carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba. Así, de tal documento, no puede deducirse lo que pretende el recurrente en el sentido de que el Sr. Ismael no controlara la producción diaria de anchoas. El hecho de que la firma del Sr. Ismael no haya sido identificada por la perito de parte no excluye que fuera él quien llevara a cabo el control de la producción. Además, el Tribunal ha valorado otros elementos de prueba, como la testifical del Sr. Eladio, en el sentido anteriormente expresado.

   Los razonamientos de la Audiencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

1. El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Considera que la misma debe ser aplicada como muy cualificada.

Tal cuestión no fue planteada oportunamente ni debatida ante la Audiencia, ya que la defensa del acusado únicamente se refirió a ella en la parte final de su informe, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal a que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el supuesto examinado, el motivo alegado por el recurrente está basado en la infracción de un precepto legal sustantivo y en el artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Por ello, procede examinar el motivo propuesto, ateniéndonos a los hechos declarados probados.

2. A través del apartado de hechos probados podemos conocer que el acusado fue sorprendido por agentes de la policía el día 20 de mayo de 2011. La sentencia se dictó el día 9 de junio de 2017. En el fundamento de derecho tercero el tribunal ha valorado como circunstancia a tener en cuenta para graduar la pena, el tiempo transcurrido en la tramitación del procedimiento.

Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación , la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Tal precepto prevé como atenuante, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

En el caso de autos, la causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido algo más de seis años desde la fecha de la detención del acusado (20 de mayo de 2011) hasta la celebración del juicio oral (7 de marzo y 4 de abril de 2017) y la sentencia (9 de junio de 2017). Tal duración no encuentra justificación en la complejidad de la causa en la que básicamente se han practicado, además de distintas declaraciones que concluyeron en marzo de dos mil doce, una prueba pericial que se dilató por distintos avatares desde septiembre de dos mil doce hasta el mes de marzo de dos mil catorce. La causa fue elevada a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el día 29 de abril de 2015. La sentencia que se recurre se dictó el día 9 de junio de 2017. Además, el retraso producido no puede imputarse al acusado.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa de entidad suficiente para estimar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

1. El último motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, al considerar el recurrente que no se resuelven en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

De esta forma, reiterando los razonamientos expuestos en otros motivos del recurso, señala que el Tribunal no ha dado respuesta a las alegaciones que se refieren a la imposibilidad de asumir como prueba el atestado policial no ratificado en el acto del juicio, a las que se refieren a las valoraciones que efectuó el recurrente en relación con las periciales económicas, a la imposibilidad de asumir como cierto lo que se pretende vendió el señor Ismael partiendo de las facturas de la empresa, su recuento y cuánto vendía a nivel nacional y provincial, a la relevancia de las conclusiones de la prueba pericial caligráfica, a la denegación de pruebas propuestas por la defensa y a la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. El motivo no puede prosperar, ya que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).

3. En todo caso, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

4. En el supuesto de autos, las cuatro primeras omisiones que relaciona el recurrente son meras alegaciones, efectuadas por vía de informe, sobre aspectos concretos. No fueron verdaderas pretensiones.

La alegación que se efectúa sobre la imposibilidad de asumir el Tribunal como prueba el atestado policial no ratificado en el acto del juicio, se trata de una mera indicación sobre la valoración de la prueba que el Tribunal ha atendido oportunamente, no habiendo acudido al atestado para formar su convicción de culpabilidad frente al acusado. Por el contrario, lo que ha valorado es la declaración del acusado, testigos y demás pruebas practicadas en el acto del juicio oral en la forma que ha sido expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución

A través de las alegaciones efectuadas en relación con las periciales, económicas y caligráfica, y documentación, lo que expuso el recurrente en su informe final es su personal valoración de la prueba que no ha sido atendida por la Audiencia conforme a la valoración que por la misma se ha efectuado del material probatorio aportado en el acto del juicio oral.

La pretensión sobre la práctica de pruebas documentales que le fueron denegadas fue expresamente contestada por el Tribunal, primero en el auto dictado con fecha 19 de mayo de 2015, y después expresamente en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral.

Por último, la pretensión de que fuera apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, no fue deducida por la parte en tiempo procesalmente oportuno, limitándose a realizar mera referencia a ella en el trámite de informe, sustrayendo con ello tal cuestión al debate contradictorio de las partes.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimarparcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ismael contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala 3793/2015, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 174/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla, y en consecuencia, se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3024/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 3793/2015, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 174/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 8, de los de Sevilla, por un delito continuado de apropiación indebida, contra, D. Ismael, con D.N:I: n.º NUM006, hijo de Nicolas y de Esther, nacido en Sevilla el NUM007 de 1970, se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 9 de junio de 2017, que ha sidocasada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.