III
| Autor | Enrique Álvarez Cora |
| Páginas | 133-150 |
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La costumbre de delinquir, cuya génesis como consuetudo prava se encuentra en la frequentia delinquendi89, fue una corruptela (inválida, por contraria a la ley)90 y una circunstancia fáctica delictiva91 en trance de subjetivación o fama (así la que convertía la situación objetiva del tercer hurto en la condición subjetiva del ladrón inveteratus famosus92), pero como, al mismo tiempo y por razón de la consuetudinariedad, remitía a la arquigénesis del actus iterabilis y ensanchaba su dimensión jurídica, conseguía una función mayor que parecía afectar a la naturaleza misma de los delitos en los que se constataba, para convertirse en clave de una determinada clasificación que restará situada bajo el binomio que diferencia los delicta repetita de los delicta concurrentia, respectivamente ex diversis factis y ex eodem facto93.
Esta clasificación de los delitos por razón de la repetición de los actos delictivos comulgaba con la idea básica de que la frecuencia de un delito aumenta la gravedad. Se alcanzará así, por un lado, la distinción entre el delictum continuatum y el delictum reiteratum. En el
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delictum continuatum la repetición de los actos delictivos se proyecta confluyente in eodem obiecto, mientras que en el delictum reiteratum la multitudo actuum se trata de una repetición perpetrada in diversis obiectis. Por otro lado, en cuanto a la gravedad, quedan plasmadas tres ideas fundamentales, a saber, el delito repetitum ex intervallo se considerará de mayor gravedad que el delito in continenti, porque la repetición implica una mayor deliberación y una mayor malicia o dolo (lógicamente, a modo de suma de los dolos de cada singular acto delictivo repetido) y será de una atrocidad mayor si el acto delictivo repetido ha sido previamente sancionado que si conservó la impunidad; a su vez, el delictum reiteratum habrá de ser más grave que el delictum continuatum porque la malitia mentis en aquel se reactiva en una repetida reviviscencia, mientras que en este persiste simplemente un flujo mantenido o bajo un ímpetu repetitivo paulatinamente inercial y soterradamente excusador; y el delictum reiteratum tiene una atrocidad mayor que cualquier otro delito singularizado por otra cualidad delictiva94. La misma catalogación llegaría a expresarse bajo la expresión conceptual de concursus delictorum, que podía ser simultáneo (en el que se impone la pena más grave) o sucesivo: el concurso sucesivo se dividiría en concurso continuado (circa idem obiectum, con pena ordinaria) y concurso reiterado (circa diversum obiectum, con pena ordinaria exasperata)95. En este mismo orden de cosas se mueve la distinción entre los delitos ab actu, en los que un solo acto es suficiente (homicidio, calumnia y similares), y los delitos ab effectu resultante ex actu (prostitución) o ab exercitio & usu (juego ilícito), en los que se requiere una pluralidad de actos96.
Como en el delito continuado existe una continuidad de actos respecto del mismo objeto o in eodem delicto (razón por la que merecen una sola pena)97, mientras que el delito reiterado induce la sucesión consuntiva (geminación) de nuevos delitos (con sus respectivas penas),
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conviene precisar el significado de la continuatio, por la que ha de entenderse la unidad comprendida entre un único principio y un término, con un propósito proseguido ad eundem finem98. La diversidad temporal no es un impedimento para que exista continuidad delictiva, porque un acto puede ser preparatorio respecto de otro que ha de perfeccionarse99. En el delito reiterado, por el contrario, esa unidad continua se rompe mediante intervalos temporales, de modo que la reiteración es una repetición en un fibrado temporal sucesivo de múltiples unidades continuas delictivas.
Tanto el delito continuado como el delito reiterado tienen objetos (único o diversos, respectivamente) que pueden consistir en un delito facti permanentis o en un delito facti transeuntis. En rigor, no hay que confundir las dos clasificaciones. Los delitos facti permanentis (homicidio, golpe o herida mediante arma prohibida que causa cicatriz, estupro con virgen, incendio, hurto con fractura, falsificación de moneda y similares) dejan rastro y se constatan por la evidencia o verificación del delito mismo, a diferencia de los delitos facti transeuntis (herejía, blasfemia, adulterio, injuria verbal y amenazas, estupro con viuda, golpe o herida que no causa cicatriz, hurto sin fractura y similares), que no dejan huella, marca o vestigio100. El tiempo al que se refiere esta clasificación tiene que ver con la resistencia material de los efectos de un delito, y no con su repetición. El interés que puede tener esta cirugía para el delito reiterado obedece a la prueba del lapso temporal en el que el delito se perfecciona o consuma, distinguiendo los actos preparativos y perpetradores de un solo delito de la reproducción del delito en un intervalo parentético de tiempo.
El delito reiterado implica una pluralidad de objetos o actos delictivos in eodem genere seu specie cometidos distintas veces separadas por intervalos de tiempo que son los que inducen precisamente la fre-
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quentia actuum101; la identidad de género o especie no se descompone por el hecho de que cada acto delictivo vaya caracterizado por qualitates diversas102. Hay cierta tautología en esta definición, porque la pluralidad deriva, sin duda, de ese reinducido intervalo temporal que separa los actos delictivos isomórficos que se repiten. Ahora bien, algún doctor hace hincapié en el hecho de que, si hay pluralidad de delitos en la repetición, debe haber pluralidad de intencionalidades delictivas, de ánimos delictivos, tantos como delitos aun del mismo género o especie. Esto permite asegurar que cuando se interpreta que no existe una pluralidad de ánimos delictivos correspondiente a la pluralidad de actos delictivos, sino un solo impetus o animus continuatus, habrá de excluirse la repetición, por exclusión de la pluralidad, probada la unidad de acto delictivo, máxime si las diversas acciones, de las que se duda si constituyen unidad o pluralidad, se han producido in eodem contextu103. Además, no hay presunción que rija a favor de la pluralitas delictorum o repetición de actos del delito reiterado, sino que esta pluralidad o repetición necesita prueba104, en función del axioma que defiende la selección de la interpretación más favorable para el reo y que aboga por el ánimo continuado105, pues parecería que no puede apoyarla la repetición, dado el aumento de la gravedad a la que dará lugar. Sin embargo, aunque efectivamente la no presunción de la pluralidad de delitos es repetida por los doctores y combina bien con una supuesta tendencia hacia la unificación de la intención delictiva en la repetición de actos delictivos, no hay que perder de vista que existe una antinomia en este planteamiento, porque si la repetición de los actos delictivos requiere, para que pueda hablarse de delito reiterado y no de delito continuado (dado que en este hay una unidad de objeto y no la diversidad de aquel), actos distintos que coin-ciden en género o especie delictiva, esta coincidencia tiene que remitir, forzosamente, a una intencionalidad delictiva dolosa similar, equi-
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parable o asimilable, sin que por esta coincidencia dolosa y típica delictiva sea lógico derivar una continuidad de ímpetu o de ánimo delictivo, que precisamente ha sido descartada por el intervalo, que salva la contradicción de tiempo simultáneo, necesario para que los objetos propios del delito reiterado sean en realidad diversos y no uno solo. Es el delito continuado, con su objeto único, el que contrae el tiempo contra la frecuencia en los intervalos del fibrado temporal (ni siquiera la identidad de contexto espacial sería necesaria), y por eso es solo el delito continuado el que puede hablar de ánimo delictivo continuado; si se parte del delito reiterado, este argumento a favor del reo es una contradicción en sus propios términos. Como siempre, el factor temporal se impone y resuelve anfibologías muy tendentes al rebrote. Por eso, puede defenderse con rigor que en una sucesión de golpes y heridas existe una reiteración delictiva que agrava la pena106, si efectivamente se prueba el intervalo temporal, por corto que sea, que rompe la simultaneidad. Eso es lo que hay que probar: ese es el fibrado de tiempo en intervalo que basta para probar pero, ciertamente, no cabe presumir, pues no se presume la pluralidad de actos. Lo que hay propiamente en el fibrado temporal de los actos repetidos no es un ánimo continuado, sino una causa sucesiva107.
Según algunos doctores, la costumbre de delinquir remite a una reiteración de actos delictivos, que son dos según el criterio doctrinal mayoritario108, calificados procesalmente mediante sentencia condenatoria, aunque otros juristas sostienen, complacidos suficientemente con la inquisición, litispendencia, notoriedad o prueba de tales objetos delictivos, que no es necesario el pronunciamiento de condena para que los delitos anteriores produzcan su efecto agravatorio109. Así también, a partir del hecho de que la mutación local jurisdiccional en la
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perpetración de un delito significa la comisión de un delito nuevo110, aunque un juez no puede entender principalmente de los delitos que se cometen fuera de su jurisdicción, cabe que aprecie incidentalmente la qualitas reiterationis que concurrió allende111, y nada impide la apreciación de la costumbre delictiva cuando un reo fue condenado en rebeldía y después volvió a delinquir sin haber sido castigado112.
Hay que tener en cuenta que esta problemática procesal debe inter-pretarse a la luz de la apreciación típica legal de los delitos, en los cuales la reiteración, como circunstancia cualificadora que marca premeditación, ha de ser probada113 e interpretada restrictivamente, y en todo caso dentro de los límites exactos de su regulación cuando existe norma estatutaria que la contempla114...
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