II
| Autor | Enrique Álvarez Cora |
| Páginas | 125-132 |
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La costumbre tiene su esencia en el actus iterabilis, pero como es sabido la doctrina jurídica moderna utilizó el término de consuetudo, que constata el advenimiento de la iteración del acto, para designar el hábito delictivo.
En realidad, puesto que la consuetudo opera no solo en el ámbito delictivo, sino también en el patrimonial, sus rasgos generales pueden resultar relativamente impropios para la manifestación de la costumbre criminal. Por ejemplo, para la prueba de la costumbre se requiere, junto a la existencia de un hecho reiterado en el que coinciden las deposiciones de los testigos contestes in singulis actibus, una vigencia o vigor (tautológicamente) consuetudinis53, y sin embargo la prueba de la costumbre criminal no tiene por qué calibrarse respecto de un comportamiento delictivo aún vivo, sino que puede valorarse por lo que se refiere a su iteración en un segmento pretérito de tiempo que se encuentre a salvo del término de prescripción extintiva de la obligación criminal. Si la inductio de la costumbre requiere un longaevus tempus, por ejemplo de diez años, sin interrupción, aceptado que un solo acto contrario no la destruye54, la costumbre delictiva no germina desde esa lenta perseverancia, sino al compás temprano de los golpes sucesivos por mor de su ilicitud, sin que los intervalos de comportamiento lícito del individuo la perturben. Asimismo, la imposibilidad de expansión interpretativa de la costumbre de loco ad locum,
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de casu ad casum y de persona ad personam55, en rigor se observa exclusivamente en esta última vertiente personal, habida cuenta de que el cerebro criminal al que se imputa la costumbre es uno, porque el hecho de haber ejercido su actividad delictiva en varios lugares, o el de haber consumado tipos delictivos diferentes, no tiene por qué yugular la apreciación judicial de su hábito delictivo. Por cierto que esta exclusión expansiva interpretativa personal de la costumbre delictiva inflama el grado de subjetivación que le resulta propio, porque arraiga la costumbre desde el sujeto que la personaliza, y en este sentido se diría que extrema la imposibilidad, teóricamente ya considerada immodica para toda clase de costumbre, de su universalidad56. Por lo demás, tal y como sucede con el susodicho criterio de inextensión personal57, en la costumbre delictiva encaja con suavidad el spatium longi temporis de prescripción característico de la costumbre (asimismo ilícita) contra legem58. Así que cabría subrayar, sin romper los puentes, la diferencia entre una costumbre colectiva y una costumbre personal (quizá esta más adherida al núcleo del acto iterable y aquella más abstraída en su significación de fuente jurídica general) que, enfrentadas al mundo criminal, provocan potencialmente respuestas jurídicas disímiles: mientras la costumbre delictiva apunta hacia la gravedad atizada del delito y el aumento de la obligación criminal, la costumbre del lugar, incluida aquella cuyo vigor no ha sido plenamente probado, puede ser, por el contrario, causa de la excusación, absolución o impunidad del delincuente, como puede serlo a su vez la propia costumbre judicial activa de no condenar59. En este último
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criterio se sigue la idea, quizá algo más tamizada, de que el solitus usus excluye la praesumptio delicti60, o la más radical de que la costumbre aun irracional o mala excusa de culpa o pena, hace que lo prohibido devenga permitido, la ilicitud licitud y lo delictivo no delictivo61. Tal virtualidad consuetudinaria puede entenderse derivada de la disolución del fraude y del dolo en quien actúa62, lo que permitiría, si no presumirlo, probarlo para alcanzar la desconsideración de la eximente o atenuante del hábito. Sin duda, esta es la ruta para la comunión entre un concepto de costumbre que excusa de la pena y del delito, de la penitencia y el pecado, y otro que convierte el pecado venial en mortal y aumenta la gravedad del delito y de la pena: la costumbre es un factor circunstancial que puede excusar el dolo o puede reafirmarlo cualificadamente63; al margen de que, en cualquier caso, la costumbre mitigadora de la obligación criminal y penal no produce efectos cuando es contraria o ha sido revocada por el Dere-
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cho divino, natural y positivo64, exactamente la situación en la que se encuentra jurídicamente la costumbre de delinquir.
En consecuencia, parecería que la costumbre de delinquir es costumbre fundamentalmente en la raíz del actus iterabilis o geminatus, como si este hubiera perdido opciones de adaptación al ámbito criminal al asimilarse a aquella de una manera más amplia. Por eso la adaptación es más viable cuanto más se entienda estrictamente la costumbre delictiva como una costumbre que postula la frequentia actuum65 mediante su repetición espontánea66, inserto en el fibrado de la geminación un intervalo de tiempo (entre acto primero y segundo, y así sucesivamente)
Ahora bien, en relación con la cuestión de cuántos actos constituyen la frecuencia y configuran la costumbre, los doctores repitie-
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ron con variaciones, aun aceptando que podría dejarse al criterio del arbitrio del juez74, que son dos actos (actus binus o binarius)75 extrajudiciales uniformes76 o bien dos sentencias condenatorias77 en juicio contradictorio las que prueban (la cosa juzgada prueba, y no induce la costumbre, que nace de la frecuencia78) esa costumbre...
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