STSJ Comunidad de Madrid 125/2018, 25 de Septiembre de 2018

PonenteJESUS MARIA SANTOS VIJANDE
ECLIES:TSJM:2018:9730
Número de Recurso173/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución125/2018
Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2018
EmisorSala de lo Civil y Penal

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0092501

Procedimiento Recurso de Apelación 173/2018

Materia: Contra la salud pública

Apelante: D./Dña. Juan María

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 125 /2018

Excmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Javier Vieira Morante

Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo de Urbano Castrillo

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 25 de septiembre del dos mil dieciocho.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 9 de abril de 2018 la Sentencia nº 208/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 7/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid (DP PA 2056/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Sobre las 8.00 horas del día 16 de septiembre de 2017, llegaron al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas los dos acusados, Juan María y Azucena , procedentes de Bogotá (Colombia), en el vuelo NUM000 de la compañía Air Europa, portando Juan María una maleta tipo Trolley y una bandolera. En el interior de ambos se encontraron los siguientes paquetes:

-669,5 gramos de cocaína con una riqueza media de 79,7 %

-799,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 78,1 %

-706,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 77,6 %

-1100,5 gramos de cocaína con una riqueza media de 76,0 %

-1100,1gramos de cocaína con una riqueza media de 75,7 %

-1097,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 75,9 %

-1096,9 gramos de cocaína con una riqueza media de 75,6 %

-1095,6 gramos de cocaína con una riqueza media de 72,6 %

-1100,9 gramos de cocaína con una riqueza media de 75,9 %

-1100,0 gramos de cocaína con una riqueza media de 77,8 %

-1099,1 gramos de cocaína con una riqueza media de 74,3 %

-1099,6 gramos de cocaína con una riqueza media de 74,4 %

-1101,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 73,7 %

-1100,8 gramos de cocaína con una riqueza media de 74,0 %

La droga aprehendida constituye un total de 10.785,62 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas. El acusado Juan María portaba 1.790 euros que le habían entregado por el transporte. La cocaína intervenida hubiera adquirido un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 551.587,47 euros.

No ha quedado acreditado que la acusada, Azucena supiera que su hermano y acusado portaba la citada sustancia en su equipaje de mano y en su bandolera.

SEGUNDO

La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que CONDENAMOS a Juan María como autor, responsable y directo, de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 560.000 euros, pago de la mitad de las costas de este procedimiento, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero que le fue intervenido al acusado, a los que se les dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez que haya cumplido dos tercios de la condena o haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante siete años.

Absolvemos a Azucena del delito de tráfico de drogas por el que ha sido acusada, declarando de oficio la mitad de las costas de este procedimiento.

Abónese al penado que ha resultado condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO

Notificada la misma a D. Juan María, mediante escrito presentado el 20 de abril de 2018 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en un único motivo: con invocación del art. 25 CE, alega la indebida inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP, o, en su caso, de dicha circunstancia analógicamente considerada - art. 21.7ª CP-, reputándola como muy cualificada. En su virtud interesa la revocación parcial de la Sentencia apelada y el dictado de otra que, con carácter principal, estime la atenuante de confesión y rebaje en dos grados la pena de prisión impuesta o, de forma subsidiaria, en uno.

CUARTO

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de fecha 8 de junio de 2018, presentado el siguiente día 13 de junio.

QUINTO

Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes -DIOR 13.06.2018-con entrada en esta Sala el siguiente día 19 de junio de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 10.07.2018).

SEXTO

Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 25 de septiembre de 2018 (DIOR 30.07.2018), fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 10/07/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS

PROBADOS

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso, con cita parcial de la STS 477/2016, aduce que el apelante es merecedor de la atenuante de confesión, porque no teniendo la condición de investigado ni detenido, siendo invitado a acceder al interior de las instalaciones policiales habilitadas en el aeropuerto para un control aleatorio y rutinario -así lo reconocen los agentes que declaran en el plenario-, "de una forma libre y voluntaria manifiesta que no son manuscritos -lo que porta- que es narcotráfico" -tal y como por demás consta en el f. 5 del atestado.

  1. Presupuesto básico de nuestro enjuiciamiento es la doctrina sentada por la Sala Segunda sobre la atenuante de confesión, de la que son expresión paradigmática en sus rasgos más generales, por todas, la Sentencia 19/2016, de 26 de enero (ROJ STS 100/2016 , FJ 4) y la Sentencia 215/2015, de 17 de abril (ROJ STS 1889/2015 ). Dice esta última Sentencia (FJ 3):

    "Con la STS 832/2010, de 5 de octubre, y más recientemente, la STS 240/2012, de 26 de marzo, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal . Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado . Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

    Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad pena l.

    En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

    1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

    2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

    3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

    4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

    5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

    6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

    Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.1983, 15.3.1989, 30.3.1990, 31.1.1995, 27.9.1996, 7.2.1998, 13.7.1998 y 19.10.2005).

    Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre, en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo).

    Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que...

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