STS 918/2018, 18 de Octubre de 2018

Con fecha 23 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1)- La parte actora Dª Camila, Alfonso, Daniela, Calixto, Argimiro, Celsa y Dulce ha venido trabajando para la empresa demandada ATOS SPAIN SA con la antigüedad, categoría y salario bruto diario con prorrateo de pagas extras en nómina (sin el complemento personal convenido) siguiente: Camila: desde 3-4-89, analista orgánico senior, salario de 97,50 euros.- Alfonso: desde 3-4-89, analista funcional, salario de 97,50 euros.- Daniela: desde 12-2-90, analista funcional, salario de 101,07 euros.- Calixto: desde 17-7-89, consultor jefe proyecto, salario de 120,08 euros.- Argimiro: desde 16-2-06, analista programador, salario de 75,83 euros.- Celsa : desde 22-10-91, analista funcional senior, salario de 97,42 euros.- Dulce: desde 9-1-08, analista funcional senior, salario de 81,50 euros.- 2) -La parte actora venía percibiendo en nómina el "complemento personal convenido", que remunera la diferencia entre el salario bruto de convenio y el salario bruto pactado con el trabajador. La empresa pacta con cada trabajador un salario bruto y no un complemento determinado.- 3)-La empresa demandada ha venido compensando el incremento salarial correspondiente a la antigüedad, mayor categoría profesional o subidas salariales de convenio, con una reducción del complemento personal convenido, así como de los trienios.- 4)-Para el caso de estimar la demanda, la cantidad debida a los actores en concepto de complemento personal convenido las cantidades siguientes:Dª Camila: 59.313,51 euros por el periodo de 1-1-12 al 31-8-15 (a razón de 1.163,01 euros/mes).- Alfonso: 46.067,28 euros por el periodo de 1-1-12 al 31-8-15 (a razón de 903,28 euros/mes).- Daniela: 18.701,70 euros por el periodo de 1-1-12 al 31-8-15 (a razón de 366,70 euros/mes) .- Calixto: 9.128,93 euros por el periodo de 1-5-14 al 31-8-15 (a razón de 408,47 euros/mes).- Argimiro: 12.825,19 euros por el periodo de 1-5-14 al 31-8-15 (a razón de 675,011 euros/mes).- Celsa: 12.903,44 euros por el periodo de 1-2-14 al 31-8-15 (a razón de 586,52 euros/mes).- Dulce: 4.943,16 euros por el periodo de 1-2-13 al 31-8-15. (a razón de 137,31 euros/mes).- 5)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicio de informática, estudios de mercado y opinión pública (BOE 4-4-09), que establece que: "Artículo 7. Compensación. Absorción.- "1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y computo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.- 2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en computo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.".- Artículo 8 Respeto de las mejoras adquiridas:.- "1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.- 2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.".- 6)-Los actores presentaron escritos a la empresa a los efectos de interrumpir la prescripción.- 7)-Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto en fecha 2-6-15.".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Camila, Alfonso, Daniela, Calixto, Argimiro, Celsa y Dulce debo DECLARAR Y DECLARO que no es compensable o absorbible el complemento personal convenido y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a ATOS SPAIN SA a abonar a la parte actora las cuantías siguientes, así como el 10% de interés en concepto de mora: A favor de Camila: 59.313,51 euros por el periodo de 1- 1-12 al 31-8-15 (a razón de 1.163,01 euros/mes).- A favor de Alfonso: 46.067,28 euros por el periodo de 1-1-12 al 31-8-15 (a razón de 903,28 euros/mes).- A favor de Daniela: 18.701,70 euros por el periodo de 1-1-12 al 31-8-15 (a razón de 366,70 euros/mes).- A favor de Calixto: 9.128,93 euros por el periodo de 1-5-14 al 31-8-15 (a razón de 408,47 euros/mes).- A favor de Argimiro: 12.825,19 euros por el periodo de 1-5-14 al 31- 8-15 (a razón de 675,011 euros/mes).- A favor de Celsa: 12.903,44 euros por el periodo de 1-2-14 al 31-8-15 (a razón de 586,52 euros/mes).- A favor de Dulce: 4.943,16 euros por el periodo de 1-2-13 al 31-8-15. (a razón de 137,31 euros/mes)".

Con fecha 19 de octubre de 2015 se dictó auto aclarando la sentencia dictada y cuya parte dispositiva recoge lo siguiente:"Se acuerda Subsanar el defecto advertido en Sentencia de fecha 23/09/2015, consistente en, en los siguientes términos: En el encabezamiento, hecho probado 1º, hecho probado 4º y fallo donde dice " Marisa" debe decir " Celsa"".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Atos Spain S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ATOS SPAIN S.A., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos nº 496/2015, seguidos a instancia de Camila, Alfonso, Daniela, Calixto, Argimiro, Celsa y Dulce, contra ATOS SPAIN S.A., en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, revocamos la misma y condenamos a ATOS SPAIN S.A. a que abone a los demandantes las cantidades que siguen, incrementadas en el 10% en concepto de interés por mora.- Calixto... 398,43 €.- Argimiro...475,95 €.- Celsa...1.283,83 €.- Dulce... 9.853,02 €.".

Por las representaciones de ATOS SPAIN SA, y D. Alfonso, Dª Celsa, D. Argimiro, Dª Daniela, Dulce, D. Calixto y Dª Camila se formalizan recursos de casación para la unificación de doctrina, invocándose como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 10 de noviembre de 2015 (Rec. nº 1894/15) y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de diciembre de 2010 ( Resc. nº 370/10).

Por providencia de esta Sala de 25 de abril de 2017 se admitieron trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a las parte contrarias para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso de la empresa y procedente y no haber lugar a pronunciarse sobre el recurso formulado por los demandantes .

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento de los recursos.

1. - Objeto de los dos recursos.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, planteado por la parte actora, se centra en determinar si el importe del complemento personal convenido que debe tomarse para fijar el importe a abonar es el que quedó establecido en el mes anterior a la mensualidad que no está afectada por la prescripción o, como pretenden los demandantes, es el importe que corresponde atribuir al complemento personal convenido que se abona al momento de suscribir el contrato.

   La otra cuestion que se suscita en el recurso de unificación de doctrina, planteado por la demandada, se centra en determinar si el complemento en cuestión puede ser objeto de compensación y absorción con los incrementos de antigüedad o cambios de categoría profesional del convenio, por ser conceptos homogéneos, al atender el complemento personal a la diferencia entre el salario base de convenio y el pactado entre empresa y trabajador. A tal fin, la demandada recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 10 de noviembre de 2015, R. 1894/2015, citando como preceptos legales infringidos los arts. 26.5 y 7, 8 y 25 del XVI Convenio Colectivo estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, empresas de servicios de informática y de estudios de mercado y de la opinión pública.

2. - Impugnación de los recursos.

   La parte actora recurrida ha impugnado el recurso de la empresa demandada y, sin cuestionar la existencia de contradicción, pone de manifiesto que la sentencia recurrida acierta en la aplicación de la doctrina recogida en la STS de 19 de abril de 2012, R. 526/2011, y no la de otras sentencias ( SSTS de 8 de mayo de 2015 y 13 de marzo de 2014). Es más, se refiere la parte recurrida a otras sentencias de esta Sala (SSTS de 20/07/2012, 03/07/2013, 21/01/2014, 13/03/2014, R. 122/2013, 08/05/2015, R. 1347/2015, y otras tantas de 2017) para, en definitiva, insistir en que el complemento personal convenido es un pacto individual entre empresa y trabajador que se estableció al fijar el salario bruto anual, en el que no se contemplaba su absorción ni compensación.

   La empresa demandada también ha impugnado el recurso de casación para la unificación de doctrina de los demandantes en el que, como cuestión previa, plantea la inadmisión del recurso por falta de contradicción entre las sentencias contrastadas. En cuanto a la cuestión de fondo, considera que la sentencia recurrida se ha ajustado a los criterios doctrinales.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso de la empresa es procedente por cuanto que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste que allí se invoca y, por consiguiente, procede la compensación y absorción que la empresa ha efectuado. Lo anterior, sigue diciendo el informe, lleva a desestimar el recurso de los demandantes al quedar vacío de contenido.

Sentencia recurrida.

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por un grupo de trabajadores en la que reclaman que se declare que el complemento personal convenido no puede ser compensado ni absorbido y, por ello, solicitan la condena al pago de las cantidades correspondientes a los periodos que cada uno de ellos específica, comprendidos entre 2012 y 31 de agosto de 2015.

   Según los hechos probados, la empresa pactaba con cada trabajador el salario bruto. Los demandantes percibían en nómina un complemento personal convenido que remuneraba la diferencia entre el salario bruto de convenio y el salario bruto pactado con el trabajador. La empresa ha ido compensando el incremento salarial de antigüedad, mayor categoría profesional o subidas convenio, reduciendo el complemento personal convenido, así como los trienios. Las relaciones laborales de la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de empresas consultoras de planificación, organización de empresa y contable, empresas de servicios de informática y de estudios de mercado y de la opinión pública (sic XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública) (BOE 04.04.2009). Los demandantes presentaron escritos reclamando las diferencias compensadas por la empresa a partir de 2013 para interrumpir la prescripción.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, dictada el 23 de septiembre de 2015, en los autos 496/2015, aclarada por auto de 19 de octubre de 2015, estima la demanda, declarando que el complemento personal convenido no es compensable ni absorbible y condena a la demanda al pago de las cantidades que especifica en su parte dispositiva.

   La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la empresa.

2. - Debate en la suplicación.

   La empresa formuló recurso de suplicación denunciando la infracción del art. 59 ET, en orden a la prescripción de las cantidades reclamadas, señalando que, en todo caso, las que no fueron impugnadas en su momento, al quedar consolidadas, no pueden alterarse para cuantificar la condena. En cuanto a la compensación y absorción del complemento, citaba como infringidos los arts. 7 y 8 del Convenio Colectivo y la jurisprudencia recogida en la STS de 8 de mayo de 2015. Según decía la recurrente, el Convenio Colectivo permite compensar y absorber sus condiciones económicas con las mejoras que satisface la empresa, no teniendo el complemento cuestionado la naturaleza de condición más beneficiosa

   La Sala de lo Social del TSJ estima parcialmente el recurso y, con aplicación de la doctrina recogida en las diferentes sentencias de esta Sala que trascribe, considera que lo que pactaba la empresa con los trabajadores era un salario bruto. Por otro lado, entiende que determinados incrementos salariales del convenio repercutían en el complemento personal convenido, que se veía reducido en el importe de aquellos incrementos. Con ello y dado que no se había pactado que tal complemento pudiera ser compensable ni absorbible, la Sala de suplicación rechaza que pueda aplicarse ese efecto. En orden a la prescripción considera que si bien no están prescritos los periodos reclamados, sí estima la alegación de la empresa recurrente, en orden a que la cuantía que ha de tomarse para fijar el importe de la deuda es la que se abonaba con anterioridad a la primera compensación producida dentro del periodo reclamado.

Recurso de la empresa demandada. Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 10 de noviembre de 2015, R. 1894/2015, resuelve una acción de despido frente a la misma empresa. La relación laboral del demandante estaba bajo el mismo Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública (BOE de 4-4-2009). Según sus hechos, las partes, al inicio de la relación laboral, pactaron un salario bruto, dividido en diferentes conceptos (salario base, plus convenio y complemento personal convenido -CPC-). El CPC recoge la diferencia salarial existente entre el salario pactado en el momento del ingreso en la empresa y el establecido en el convenio colectivo de aplicación. Este complemento ha ido compensando y absorbiendo diferencias salariales por subidas de nuevo convenio, por el devengo de los trienios cumplidos y por ascenso de categoría, de modo que, al inicio de la relación laboral -el 19-6-2000-, su cuantía era de 1.120,56 euros y al momento del despido era de 756,53 euros mensuales. El trabajador fue despedido disciplinariamente. Se presentó demanda y en el proceso se cuestionó el salario a considerar a los efectos del despido. El juzgado de lo social consideró que el CPC no era compensable ni absorbible. La empresa formuló recurso de suplicación.

   La sentencia de contraste, tomando lo resuelto en la STS de 8 de mayo de 2015, considera que " la idea de un complemento personal de convenio pactado al inicio, obliga a advertir que además de que el art. 7 del Convenio Colectivo contempla tal posibilidad de absorción y compensación, con carácter específico, en el reconocimiento de cada anualidad por cantidades superiores en la fuente de mejora y establecimiento de ese complemento, que es interpretada por nuestro TS en la declaración y resolución de conflicto colectivo, en el sentido de no ser posible la apreciación de una condición más beneficiosa al margen del art. 8 del Convenio Colectivo , puesto que aparenta un requisito a tal efecto que es el voluntario reconocimiento de un derecho en una voluntad inequívoca de su concesión, que no ocurre en absoluto aquí por cuanto deviene evidente que la empresarial ha venido comunicando a los trabajadores la inexigencia de los incrementos salariales a la vista de la expresión de la absorción y compensación que ha venido manteniendo jurídicamente a lo largo de las anualidades", por lo que estima el motivo del recurso, con la repercusión que tal doctrina tiene sobre los efectos económicos del despido improcedente.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

   En efecto, en ambos casos se está cuestionando si el pacto entre empresa y trabajador, en orden a los conceptos retributivos y cuyo importe supera las previsiones del convenio, permite que unos de los conceptos que lo integran -el complemento personal convenido (CPC), que no figura en convenio colectivo- puede verse minorado por las subidas salariales que experimente el convenio en los conceptos de antigüedad y superior categoría. Y así como la sentencia de contraste considera que procede la absorción y compensación, no solo porque el propio convenio establece ese efecto del art. 26.5 ET, sino porque la empresa ha estado comunicando a los trabajadores la absorción y compensación, por el contrario, resulta que en la recurrida se llega a una solución contraria.

Recurso de la empresa.- Motivo del recurso en relación con el punto de contradicción.

1. - Normas invocadas y fundamentación del primer motivo de casación.

   En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 24 CE, en relación con los arts. 26.5 del ET y 7, 8 y 25 del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4.4.2009).

   Como se ha dicho anteriormente, la empresa recurrente considera que procede la compensación y absorción del complemento personal convenido por cuanto que así lo permite la norma colectiva y estatutaria y ha reconocido la jurisprudencia, respecto del mismo convenio colectivo y concepto retributivo discutido, con cita de otras sentencias de la misma Sala que la recurrida que resuelven en sentido contrario, y la de esta Sala, de 8 de mayo de 2015.

2. - Examen de la infracción normativa.

   El motivo debe ser estimado porque, como ya ha resuelto esta Sala en otros supuestos en los que, respecto de la misma empresa y con sentencias procedentes de la misma Sala de suplicación, opera la compensación y absorción de ese complemento personal convenido ( SSTS de 21 de enero de 2014, Rec. 99/2013 , 13 de abril de 2014, Rec. 122/2013 y 8 de mayo de 2015, Rec. 1347/2011. y las más recientes de 12 de mayo de 2017, Rec 4239/2015 y STS 364/2018, de 4 de abril, entre otras). Igualmente, los AATS que han apreciado la falta de contenido casacional respecto de sentencias desestimatorias de la pretensión de los demandantes ( ATS de 05/06/2018, R. 4235/2017, 31/10/2017, R. 795/2017).

   Así, la STS 364/2018, de 4 de abril, respecto de unos hechos similares a los que aquí nos ocupan -"la empresa pacta con cada trabajador un salario bruto y no un complemento determinado" y que " a partir de junio de 2013 la empresa viene comunicando a los trabajadores de nueva contratación la compensación de dicho complemento"- e incluso con otros datos fácticos que aquí no se contienen -" Ambas partes no han pactado en ningún momento por escrito que el complemento personal sea compensable/absorbible"-, y con invocación de la misma sentencia de contraste, ha entendido que es aplicable al caso la doctrina recogida en las " STS/4ª de 10 enero 2017 (rcud. 3199/2015 , 4255/2015, 327/2016, 503/2016 y 518/2016), 9 febrero 2017 (rcud. 2718/2015), 5 abril 2017 (rcud. 622/2016) y 12 mayo 2017 (rcud. 4239/2015)", diciendo que "Hemos llegado en ellas a la conclusión de que el complemento discutido es absorbible y compensable en la forma en la que lo hizo la empresa demandada. En esos pronunciamientos se afirma que el problema debatido ha de ser reconducido a la aplicación de los criterios tradicionales y precedentes de esta Sala en materia de absorción y compensación, rectificando los dos aislados pronunciamientos de las STS/4ª de 19 abril 2012 y 20 julio 2012, cuyas conclusiones fueron posteriormente rectificadas por las sentencias posteriores a las que antes hemos hecho alusión, para concluir definitivamente que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los conceptos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, porque así se establece en su art. 7, antes transcrito, precepto que " ... comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ". 4.

   El mantenimiento de nuestra doctrina nos conduce a la estimación del recurso que ahora formula la empresa puesto que la sentencia recurrida se aparta de aquellos criterios".

   Respecto del mismo convenio colectivo, aunque en relación con de sentencias de otras Salas de lo Social, la STS 69/2018, de 25 de enero de 2018, reitera lo recogido anteriormente.

   Finalmente y respecto de las consideraciones que hace la sentencia recurrida, para justificar que se aparta de la doctrina recogida en la sentencia de 8 de mayo de 2015, debemos señalar que los hechos a los que atiende a tal fin (como el que no se pactara un complemento determinado sino un salario bruto o que, a partir de junio de 2013, la empresa empieza a comunicar a los trabajadores la compensación de dicho complemento), no han resultado relevantes a la hora de otorgar al art. 7 del Convenio Colectivo el efecto y alcance que se ha otorgado por la citada jurisprudencia. Por tanto, si se valida la actuación de la empresa en orden a la compensación y absorción en esas circunstancias, con expresa indicación de que se rectifica la doctrina que se ha aplicado la sentencia recurrida, no cabe sino seguir manteniendo el criterio que recogen las sentencias anteriormente citadas.

En definitiva y siguiendo todos esos precedentes, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos estimar el motivo y, por ende, el recurso porque la sentencia recurrida es la que se ha apartado de la doctrina correcta, por todo lo cual debemos casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de dicha clase interpuesto por la empresa y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la demanda inicial y absolver a la parte demandada de los pedimentos que contra ella se dirigían.

Las anteriores consecuencias dejan vacío de contenido el recurso planteado por los demandantes, tal y como ya advierte el Ministerio Fiscal.

En atención a lo dispuesto en los arts. 228.2 y 235.1 LRJS , procede absolver en costas a la empresa tanto en esta alzada como en suplicación y decretar la devolución de los depósitos y consignaciones dados para recurrir.