ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:12107A |
| Número de Recurso | 1616/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1616/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1616/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Jose Ángel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1176/2017 dimanante del procedimiento de modificación de mediadas n.º 501/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Malagón Loyo fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 12 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha de 25 de septiembre de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de octubre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida y demás medidas inherentes a ello que indicaba, y en lo que aquí interesa, la custodia compartida respecto del hijo menor, nacido en 2004. A ello se opuso la demandada.
Mediante sentencia de 23 de mayo de 2017, se desestima la demanda; se apoya en el informe pericial que consta en autos, que considera que no es adecuado a los intereses del menor el cambio solicitado, si bien recomienda ampliar el régimen de visitas del padre con el menor, por lo que se acuerda su ampliación a fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a domingo y un día intersemanal.
Recurrida la sentencia por el padre, y en lo que al presente interesa, la audiencia desestima el recurso, sobre la base del informe de la perito judicial, la cual recomendó mantener la custodia materna, al ser el sistema más adecuado para los intereses del menor, el cual cuenta con trece años, reforzando dicho criterio el resultado de la exploración del menor, quién refirió su deseo de ver a su padre un poco más.
T ERCERO.- El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva regulada en el art. 24 CE, alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del TS, sobre custodia compartida, citando la STS 52/2016 de 11 de febrero. En el segundo, que el recurrente dice interponer con carácter subsidiario al anterior, alega infracción del art. 92. 6 y 8 CC, por oposición a la doctrina de la sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, recogido en las SSTS de 25 de abril de 2014, de 29 de abril de 2013, de 19 de julio de 2013 y 25 de noviembre de 2013.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1. LEC, con infracción de los arts. 265 y 270 LEC, en relación con el 24 CE.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto del primer motivo, en causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2.º LEC, el segundo, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Respecto del incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, y conforme a los términos en que se expresa el primer motivo del recurso, no cabe sino su inadmisión, por defectuosa formulación, pues como se dijo, alega vulneración de la tutela judicial efectiva, y por tanto del art. 24 CE., no siendo esta la vía adecuado para denunciar tal infracción de naturaleza procesal.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Igualmente y respecto del segundo motivo, debe inadmitirse por la causa ya referida. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna lo hace en el exclusivo interés del menor, y con apoyo en el informe pericial judicial al efecto elaborado, y en la propia exploración del menor, quien cuenta con trece años, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada con fecha de 12 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1176/2017 dimanante del procedimiento de modificación de mediadas n.º 501/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
