STS 921/2018, 18 de Octubre de 2018

Con fecha 10 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.-PRIMERO.- El actor DON Adolfo con NIE numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada. LANGMEAD PRODUICCIONES S.L.U., con CIF n° B30850952, dedicada a la actividad explotación agrícola, con una antigüedad desde el 24/09/2003, con la categoría profesional de peón montaje riego, y un salario regulador diario de 68,36 €. con prorrata de pagas extraordinarias. Las jornadas trabajadas han sido 1934.

SEGUNDO.- El trabajador no ha sido llamado a la campaña del año 2013, a pesar de que la empresa ha realizado 99 contratos para personal agrícola en noviembre de 2013 con personal cedido por la ETT INTENGRA EMPLEO ETT S.L.

TERCERO.- En fecha 11 de Octubre de 2013 la FITAG UGT (Murcia) realizó un comunicado de convocatoria de huelga para la empresa demandada con el siguiente tenor literal: " DON Constancio con D.N.I número NUM001, como Secretario General de FITAG UGT (Murcia), Y Felicisimo con NIF NUM002, como vicepresidente del comité de empresa de LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U ante la dirección de esta mercantil comparecen, y como mejor proceda en derecho, DICEN: Que por medio del presente escrito venimos a comunicar a esta MERCANTIL, acuerdo de la convocatoria de una HUELGA LEGAL, al amparo de las previsiones del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo, que afectara a los trabajadores del centro de trabajo, de la mercantil LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U, con domicilio Carretera Fuente Mamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia) en base a los siguientes y verídicos: HECHOS: PRIMERO. Antes de nada, vamos a relatar lo sucedido en la mercantil LANGNEAI) PRODUCCIONES S.LU, en lo referente a un grupo de trabajadores fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos desde este año 2013, por circunstancias ajenas a los mismos, e imputables al empresario, tal y como se detallan: Al principio la empresa se llamaba LANGMEAD ESPAÑA S.L, hasta junio de 2011, a partir del 1 de julio de 2011, se produce una subrogación donde la nueva sociedad se pasa a llamar LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L. Se produce una Segregación. Se traspasa una unidad económica diferenciada dedicada a la producción, almacenaje, comercialización y distribución de espinaca y hojas tipo baby leaf que se traspasa en bloque a Langmead producciones no trabajándose ya la lechuga con dicha segregación. Entre las cuadrillas de fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos de manera notable, se encuentra la cuadrilla de limpieza de espinacas, que desde tiempo inmemorial se dedicaba a la limpieza y almacenaje de las mismas, dentro del almacén de Lagmead S.A, ahora llamada Lagrnead Producciones. Pues bien tras una decisión unilateral de la mercantil de arrendar el almacén, donde se realizaba la limpieza y almacenaje de espinacas, a otra mercantil, llamada AGROHERNI SOCIEDAD COPERATIVA, los mismos, desde la presente campaña de 2013, ya no realizan estas funciones por lo que se les ha reducido los llamamientos, y para colmo, esas funciones las realizan ahora trabajadores de Agroherni y de una empresa de trabajo temporal A consecuencia de ello se va produciendo una reducción de llamamiento de todas las cuadrillas de trabajo. El 19 de septiembre de 2013, hay reunión de empresa con los representantes de los trabajadores, donde se aborda el programa de producción de la campaña 2013 -2014, además la representación legal de los trabajadores solícita información económica de la empresa, igualmente se solicita a la mercantil, aclaración sobre la decisión unilateral de efectuar el llamamiento para cuadrillas de regadores y montaje. La empresa manifiesta que uno de los socios, que proporciona el grueso de los pedidos en el extranjero, va a abandonar la misma, y que a consecuencia de dio la producción de espinaca descenderá en un 40 %, o 50 %. Que en fecha 26 de septiembre de 2013, se celebra una segunda reunión en la que se aborda la problemática de la disminución de los pedidos, en la que los representantes de los trabajadores proponen, que cuando no haya trabajo en la mercantil Langmead Producciones, trabajen en otras empresas del grupo, como Agromen, Agroherni, Tecnología y labranza, dándose la circunstancia de que en estas empresas trabajan trabajadores de empresas de trabajo temporal, toda vez que en fecha 19 de septiembre d 2013, la propia mercantil ya realizo una subrogación los tractoristas de Langmead Producciones, a Tecnología y Labranza S.L. De otra parte la representación de los trabajadores, manifestó que en las antiguas fincas donde prestaban sus servicios los trabajadores de Langmead realizando la producción de espinaca, ahora trabajan trabajadores de Agroherni y de empresas de trabajo temporal, cuando esta mercantil nunca ha trabajado la espinaca, dándose la paradoja que los propíos trabajadores de Langmead para poder seguir trabajando en la fincas que trabajaban, han tenido que hacerlo a través de empresas de trabajo temporal, ejemplo, fincas de Jumilla (Murcia). De otro lado en la reunión mantenida, la representación de los trabajadores para el caso y de manera subsidiaria de que no fuera posible la ocupación efectiva de los trabajadores, y la imposible recolocación de los, mismos en otras empresas del grupo, debido a la reducción cada vez más notable de los llamamientos, planteo extinguir los contratos de trabajadores, a lo que la empresa manifestó que las indemnizaciones que se pudieran pactar podrían ser ligeramente superiores a la indemnización legal, y pactar despidos individuales. Que en fecha 2 de octubre de 2013, la empresa se desdijo de lo manifestado en la anterior reunión, no entrando a negociar las posibles indemnizaciones. El comité de empresa también recordó a la mercantil que antes realizaban las funciones de recoger los aperos y material de riego, y paneles de solarízación, funciones que ahora realizan una empresa de servicios, con la consiguiente disminución del empleo para los trabajadores fijos discontinuos. En esta reunión la propia mercantil ya manifestó que la colocación de paneles de solarización se vería disminuida por un cambio técnico, con la consiguiente también minoración del trabajo para las cuadrillas de Clavillas, Demeshíng, y Malla Por último manifestar, que la mercantil antes de vaciar de trabajo a todas las cuadrillas de los trabajadores de la empresa,- debería haber realizado un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos, y no realizar una maniobra de quita de trabajo de manera gradual y imputable al empresario, para reducir de manera sensible el llamamiento de los mismos. TERCERO. La huelga se llevará a efecto el día 17 de octubre de 2013 desde las 00.00 horas de ese día siendo INDEFINIDA la misma, en el centro de trabajo sito.en Carretera Fuente Álamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia) , y en las fincas donde la mercantil despliega su actividad. CUARTO. La Huelga abarca a todos los trabajadores del centro de trabajo y fincas antes reverenciados. QUINTO.- Que el Comité de Huelga estará formado por las personas que a continuación se detallan: Segismundo NUM003, Simón NUM004, Valentín NUM005, Felicisimo NUM002 Alfonso NUM006, Anibal NUM007 Argimiro. OBJETIVOS ÚNICO.- El objetivo de la HUELGA, es que la mercantil de trabajo efectivo a las cuadrillas que por decisiones no imputables a los trabajadores, han visto reducidos de manera sensible sus llamamientos, y carga de trabajo, dándoles ocupación en otras empresas del grupo. Y de manera subsidiaria para el caso de que no fuera posible, la misma realice un expediente de Regulación de empleo en materia de extinción de los contratos. La presente comunicación se realiza a los efectos de lo dispuesto en el Real decreto ley 17/1.977 de 4 de Marzo, es decir con CINCO días de antelación

CUARTO.- En fecha 1 de Noviembre de 2013 la empresa y el comité de empresa y la FITAG UGT firmaron un documento cuyo tenor literal es: ACUERDO SOBRE LA CONVOCATORIA DE HUELGA EN LANGMEAD PRODUCCIONES, S. L. En Las Palas de Fuente Álamo, siendo las 9:30h del día 1 de Noviembre de 2.013, reunidos, de una parte Don Gerardo, en representación de la mercantil y de otra parte, Alfonso, Felicisimo, Anibal, Valentín, Segismundo y Simón, como miembro del Comité de Empresa, y Don Argimiro, en representación de UGT, alcanzan el siguiente ACUERDO sobre los motivos de la huelga convocada: Primero. Por el sindicato UGT se interpondrá papeleta y demanda de despido a consecuencia de falta de llamamiento, por los trabajadores fijos discontinuos de Langmead Producciones, sl. afectados y la Empresa llegará a un acuerdo en el Juzgado en la Demanda que se interpondrá en su nombre, para fijar una indemnización por despido en base a 25 días de indemnización por año de ocupación cotizada. El importe de dicha indemnización será abonado mediante transferencia bancada a la cuenta donde perciben su salario, en el mismo Acto de Conciliación del Acuerdo, en el Juzgado. Segundo.- La Empresa entregará listado de trabajadores al Comité de Empresa, no más allá del próximo Martes, 5 de Noviembre. Dicho listado contendrá entre un mínimo de veinticinco y un máximo de cincuenta trabajadores. El Comité de Empresa, entregará a la Empresa, como máximo el próximo Lunes 4 de Noviembre un listado de, como máximo cinco trabajadores, que voluntariamente quieren ir incluidos. Tercero.- Con los restantes trabajadores fijos discontinuos, a los que la Empresa garantiza su ocupación y llamamiento, se elaborará un nuevo Censo de Fijos Discontinuos con base en la propuesta de UGT y El Comité de Empresa, realizada el pasado 29 de Octubre de 2.013 en la ORCL (Oficina de Resolución de Conflictos Laborales de la Región de Murcia) , para regular el llamamiento al trabajo. Estos listados estarán consensuados entre las partes, antes del acuerdo en el Juzgado sobre los despedidos. Cuarto.- UGT y Felicisimo, en representación del Comité de Empresa, suspenden la convocatoria de huelga en éste mismo acto, que quedará definitiva y automáticamente desconvocada una vez se alcance el ACUERDO en el Juzgado de lo social. Y en prueba de conformidad firman las partes en el lugar fecha arriba indicado. La empresa LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L interpuso demanda en reclamación de "derechos" solicitando se declarase la validez de dicho acuerdo en proceso 190/2014, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social numero uno de los de Cartagena de 16/07/2014 , que absolvía de la demanda, señalando en sus fundamentos de derecho que tal acuerdo no era válido. No consta la firmeza de dicha sentencia.

QUINTO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 27/01/2013 con el resultado de SIN AVENENCIA.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Adolfo contra LANGMEAD PRODUICCIONES S.L.U. declaro NULO el despido del demandante y condeno a las empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (5/11/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia al demandado, a razón de 68,36 € diarios. Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Langmead Producciones SLU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre del 2014, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cartagena en el proceso 902/2013, como consecuencia de la demanda deducida por D. Adolfo contra la empresa Langmead Producciones SLU, revocarla en cuanto declara la nulidad del despido del actor y condena a la empresa al pago de salarios de tramitación, para, en su lugar, declarar que la falta de llamamiento del actor ocurrida el día 5/11/2013 es constitutiva de despido, declarar la improcedencia del mismo, condenando a la empresa a que, a su opción, bien readmita al trabajador, condenándola en tal caso a que pague al mismo los salarios correspondientes a los días en que debería de haber trabajado desde el 5 de Noviembre del 2013 hasta la de notificación de la presente sentencia, bien de por extinguida la relación laboral, con efectos del 5/11/2013, condenándola en tal caso al pago de una indemnización calculada con aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 5 de la L 32/2012 en función de los 1934 días trabajados desde el inicio de la relación laboral y el salario regulador de 68,36 €. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.".

Por la representación de D. Adolfo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 8 de julio de 2012 (R. 2341/2011).

Con fecha 6 de junio de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora estriba en determinar si la extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo que vinculaba al actor con la empresa demandada, debe calificarse como despido nulo por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumado a los de otros trabajadores fijos discontinuos de la misma empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró la nulidad del despido por dos motivos diferentes, el primero de ellos, por tratarse de una extinción colectiva que no habría seguido el procedimiento previsto en el art. 51 ET para esta clase de despido; y el segundo, al considerar que se vulneraba el derecho fundamental de huelga porque la extinción se sustentaba en lo pactado entre la empresa y la representación sindical en el acuerdo que puso fin a una previa convocatoria de huelga.

2. Contra dicha resolución formuló la empresa el recurso de suplicación, que fue parcialmente acogido en la sentencia recurrida ahora en casación unificadora dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de la Región de Murcia de 14 de marzo de 2016, que califica la extinción del contrato de trabajo como despido improcedente por no apreciar la concurrencia de ninguna de las dos razones que llevaron a la sentencia de instancia a declarar su nulidad.

El único motivo del recurso de casación denuncia infracción de los arts. 224 LRJS, en relación con el art. 207 del mismo cuerpo legal; art. 51 ET y 124 LRJS y art. 1 de la Directiva 98/59, invocando como sentencia de contraste la dicta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012, (rcud. 2341/2011). Ya no se plantea en casación unificadora la cuestión relativa a la eventual nulidad del despido por vulneración del derecho de huelga, sino tan solo por no haber seguido la empresa el procedimiento previsto en el art. 51 ET para los despidos colectivos, a lo que quedará circunscrita nuestra decisión.

1.- La existencia de contradicción doctrinal entre la sentencia recurrida y la citada de contraste ha sido resuelta ya por tres sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 2017 (Rcud. números 1246, 1623 y 3853 de 2016) dictadas en supuestos de hecho sustancialmente idénticos al que nos ocupa en los que se alegó la misma sentencia de contraste. A esta solución debe estarse en aras a la seguridad jurídica, máxime cuando en ese sentido ha informado el Ministerio Fiscal y cuando la empresa no ha impugnado esa solución ofreciendo argumentos contrarios a ella. Los argumentos que se dan en ellas para fundar la existencia de contradicción los damos aquí por reproducidos señalando que, como en las mismas se dice han recaído sentencias contrapuestas en supuestos similares porque "siendo evidente que en el caso de autos subyacen causas organizativas y productivas en la decisión de extinguir un número de contratos fijos discontinuos que superan el umbral numérico del despido colectivo, la sentencia recurrida considera que el acuerdo de fin de huelga permite actuar a la empresa conforme a lo pactado y sin necesidad de acudir al procedimiento del despido colectivo, mientras que la referencial por el contrario no deja otra posibilidad que la de acudir a ese mecanismo de extinción colectiva de contratos de trabajo cuando subyacen causas organizativas y productivas en la decisión de la empresa de extinguir un número de contratos que superan el umbral numérico del despido colectivo. Este es el núcleo de la contradicción, siendo irrelevante desde esta perspectiva jurídica que el mecanismo utilizado en el caso de la recurrida para eludir la vía del despido colectivo haya sido un acuerdo de fin de huelga del que penden diversos despidos, y en el asunto de contraste la resolución de numerosos contratos de trabajo formalizados en fraude de ley como temporales.

Lo esencial a estos efectos es determinar si hay otras posibles opciones legales diferentes al procedimiento de despido colectivo para extinguir contratos de trabajo indefinidos en número superior a los umbrales de aquel precepto legal, cuando bajo esa decisión subyacen causas económicas, organizativas, técnicas o productivas. Y es, en este específico extremo donde la sentencia recurrida aplica una doctrina contraria a la referencial, al admitir que el acuerdo de fin de huelga es suficiente para que la empresa pueda extinguir un número de contratos de trabajo que supera los umbrales del art. 51 ET, y aunque no se hubiere seguido el procedimiento previsto en dicho precepto legal, porque la empresa no ha invocado de forma expresa la concurrencia de causas económicas, organizativas, técnicas o productivas.".

1. La cuestión planteada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en las tres sentencias de 10 de mayo de 2017 que antes se citaron, cuyos argumentos damos por reproducidos señalando que la decisión de anular el despido se funda, sustancialmente, en que: "El artículo 51.1 ET es claro al establecer que constituye despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en número superior al establecido en el primer párrafo del mencionado precepto. Por su parte, el artículo 52.c) ET dispone que el contrato podrá extinguirse, mediante despido objetivo "cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas. Tal entendimiento no plantea problemas, generalmente, salvo cuando las extinciones que efectúa el empresario no responden a las causas antes aludidas. Por ello, añade el reiterado artículo 51.1 ET que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Con ello lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el mencionado precepto, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio, salvo -en este último caso- de supuestos de contrataciones temporales fraudulentas ( SSTS de 3 de julio de 2012, Rcuds. 1744/2011 y 1657/2011 y de 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011, esgrimida en este recurso como contradictoria).".

..."Nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud. 2019/2015) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET. En efecto, aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET, cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la LRJS. Y es que cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.".

"CUARTO.- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que examinamos debe conducir a la estimación del recurso, puesto que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial que entiende acertadamente que en los supuestos de concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales del artículo 51.1 ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula.".

"La sentencia recurrida al no haberlo entendido así se aparta de la buena doctrina que hay que mantener. Así, ante los datos no discutidos de que estamos en presencia de un número de extinciones superior a los umbrales definidos en el anteriormente citado precepto estatutario y que tales extinciones responden a un panorama de concurrencia de causas económicas y productivas, la conclusión no podía ser otra que acudir a la tramitación de un despido colectivo para proceder a las extinciones contractuales que - contrariamente a lo exigido por la ley- se llevaron a cabo por falta de llamamiento y posteriores conciliaciones como despidos improcedentes. El hecho de que tal forma de proceder estuviera amparada por lo pactado en un acuerdo fin de huelga no resulta óbice para la conclusión que aquí se mantiene. La especialidad que a los presentes efectos tiene el acuerdo fin de huelga sería que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 in fine del RDL 17/1977, de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, el pacto fin de huelga tendría efectos de convenio colectivo. Pues tal convenio colectivo no podría, como se avanzó, dejar sin efecto y prescindir para el supuesto concreto de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo que resultan ser cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva.".

2. Al no ofrecerse argumentos que puedan justificar un cambio doctrinal, procede oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y la aplicación de la normativa legalmente prevista lo que implica la declaración de nulidad del despido y comporta la condena a la readmisión del actor y al abono de los correspondientes salarios de tramitación.