STSJ Cataluña 63/2018, 30 de Julio de 2018
| Ponente | CARLOS RAMOS RUBIO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:7226 |
| Número de Recurso | 44/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 63/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN DE P.A. NÚM. 44/2018
Rollo de P.A. núm. 40/2017 - Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª)
P.A. núm. 14/2017 - Juzgado de Instrucción núm. 1 Sant Feliú de Guíxols
SENTENCIA NÚM. 63
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 30 julio 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 44/18 formado para resolver los recursos de apelación interpuestos, uno de ellos, en interés de D. Diego (NIE NUM000), que ha sido representado ante esta Sala por la procuradora Sra. Dª. Marta Pradera Rivero y defendido por el letrado Sr. D. Carles Herrera Plana, los cuales han sido sustituidos en el acto de la vista de los recursos, respectivamente, por las Sras. Dª. María Noemí Temprano Hidalgo y Dª. Verónica Lahoya Rodríguez, y el otro, por el Ministerio Fiscal, que ha sido representado en el acto de la vista de los recursos por la Ilma. Sra. Dª. Nieves Bran Sánchez, de la Fiscalía Superior de Catalunya. Ambos recursos han sido interpuestos contra la sentencia dictada en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 40/2017, por la que se ha condenado D. Diego como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia, en tiempo y forma, a la estimación del recurso interpuesto por la defensa. La defensa del condenado se ha opuesto a la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en la vista de los recursos antes esta Sala.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona se ha dictado con fecha 7 diciembre 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:
" Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Diego en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º del Código penal precedentemente definido, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 429 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, así como al pago de las costas procesales.
De conformidad con el art. 89 del C. P ., se procede a la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión impuesta por la EXPULSIÓN del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de TRES AÑOS. Para el cumplimiento de dicha expulsión, firme que sea la presente resolución, dese las órdenes oportunas a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, procediendo en su caso al archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviere por objeto la autorización para residir o trabajar en España."
Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del condenado han interpuesto en tiempo y forma sendos recursos de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim. Tras los razonamientos que han considerado oportuno exponer en sus respectivos recursos, el Fiscal ha solicitado que se imponga al acusado directamente en esta alzada " una pena mínima de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL y MULTA de 860 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de UN MES", y la defensa ha peticionado, con carácter principal, que se absuelva a Diego del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado o, subsidiariamente, que se le condene tan solo por el subtipo atenuando del art. 368.2 CP, y, en todo caso, que se suprima la sustitución por su expulsión de la pena de prisión que se le pueda imponer a la vista del arraigo que el acusado alega poseer en España.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso de la defensa por los razonamientos que expone en su escrito.
Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de 2 julio 2018, se dispuso que se celebrare una vista de los recursos para el día 26 julio 2018, fecha en la que efectivamente se celebró con presencia del acusado, de su defensa y del Ministerio Fiscal.
En dicha vista, la defensa se opuso a la estimación del recurso interpuesto por el Fiscal.
Tras su conclusión, quedaron los recursos vistos para su resolución, procediéndose inmediatamente a su deliberación, votación y fallo, conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.
En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona se declaran probados los siguientes hechos, a saber:
" Probado y así se declara que el acusado Diego, mayor de edad, en situación legal en España y con antecedentes penales computables, en fecha 15 de julio de 2016 y sobre las 21:00 horas, poseía y llevaba en su poder dos paquetes de tabaco de la marca Malboro que contenía, uno de ellos 14 piezas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 14,11 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 28%, y el segundo paquete contenía 16 envoltorios con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 5,95 gramos y una riqueza del 44,7%. El acusado, en la fecha y hora descritas, dejó los dos paquetes de tabaco antes citados ocultos detrás de un transformador de luz situado en la calle Estrasburgo de la localidad de Castell Platja d'Aro, en donde fueron encontrados por agentes de la Policía Local de dicha localidad y que el acusado poseía con la finalidad de transmitirlas a terceras personas.
La citada droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 85,65 euros (los 14 fragmentos de hachís) y de 343,30 euros (los 16 envoltorios de cocaína). Igualmente, le fue encontrada al acusado la cantidad de 615 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas.
El acusado fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 8-5-2008 dictada por la A. P . de Girona como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años."
Se aceptan y ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.
1. La sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona ha condenado a Diego como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia de las que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 429 euros, con 30 días de privación de libertad en caso de impago, así como el comiso de las sustancias -cocaína y hachís- y del dinero -615€- intervenidos.
El tribunal sentenciador dispuso en la propia sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional y la consecuente prohibición de retorno por el tiempo de 3 años.
El tribunal a quo consideró acreditada la posesión de la cocaína y del hachís en base a la declaración testifical de dos agentes de la Policía local de Platja d'Aro (TIP NUM001 y NUM002) que contaron en el juicio oral que, cuando se hallaban de servicio sin uniforme en las inmediaciones de un conocido establecimiento de ocio de la zona, vieron que el acusado, al que conocían con anterioridad por hechos relacionados con el tráfico de drogas -posee antecedentes por delitos contra la salud púbica-, ocultó dos paquetes de tabaco junto a un transformador eléctrico, paquetes en los que, según comprobaron después, había 16 envoltorios de cocaína y 14 fragmentos de hachís, valorados en 343,30 euros y 65 euros respectivamente, como quedó debidamente acreditado mediante los informes documentados del pesaje y del análisis de la droga (fol. 140-143) y de la valoración de la misma (fol. 148).
Por su parte, el acusado negó cualquier relación con la droga hallada por los agentes y solo admitió la posesión del dinero 615 euros, distribuidos en 6 billetes de 50€, 14 billetes de 20€, 3 billetes de 10€ y 1 billete de 5€ , que dijo haber ganado, en parte, trabajando para sus hermanos y, en parte, en las máquinas recreativas instaladas en el local de ocio en el que fue detenido.
El juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó por el tribunal sentenciador en la posesión de dos sustancias estupefacientes distintas cocaína y hachís , cada una de ellas distribuida en un número respetable de dosis preparadas para su consumo individual inmediato 16 y 14 , en las inmediaciones de un...
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