SAP Baleares 409/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1750 |
| Número de Recurso | 477/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 409/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00409/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017370
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000427 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Maximo
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL
Abogado: MATEO CAÑELLAS VICH
S E N T E N C I A Nº 409
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 427/17, Rollo de Sala número 477/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por
el Procurador de los Tribunales DOÑA ELENA MEDINA CUADROS y asistida del Letrado DON DANIEL SÁEZ CASTRO y, de otra, como demandante apelado DON Maximo, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistido del Letrado DON MATEO CAÑELLAS VICH.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 21 de febrero de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Eulalia Arbona Niel en nombre y representación de Maximo contra BANKIA S.A., y en consecuencia, en relación a la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 9 DE febrero de 2007 ante el Notario Iván Angoitia García con número de protocolo 225:
. DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de la cláusula financiera QUINTA, relativa a gastos; CUARTA 1 relativa a comisión de apertura; SEXTA BIS A) de vencimiento anticipado; y cláusula no financiera 4º de cesión de crédito.
CONDENO a BANKIA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dichas cláusulas sin efectos para el futuro.
CONDENO a BANKIA S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades:
- Aranceles de Notario por importe de quinientos treinta y ocho euros con cincuenta y dos céntimos (538,52).
- Aranceles de Registro, por importe de ciento treinta y un euros con setenta y siete céntimos (131,77).
- Gastos de Gestoría, por importe de doscientos seis euros con noventa y dos céntimos (206.92).
-Comisión de apertura, por importe de novecientos setenta y cinco euros (975,00).
Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declarase la nulidad, por abusiva, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de febrero de 2007, en concreto la cláusula cuarta, apartado 1 y 2c, relativas a la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras; la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria; la cláusula sexta bis apartado a), relativa al vencimiento anticipado; y la cláusula no financiera cuarta, relativa a la cesión de crédito. Y que como consecuencia de ello, se condenase a la demandada a reintegrarles los importes abonados por la comisión de apertura, Aranceles de Notario y Registro, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de Gestoria, con más sus intereses y costas del proceso.
La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad las cláusulas relativas a gastos, comisión de apertura, vencimiento anticipado y cesión de crédito, y condena a la parte demandada a que restituya al actor los importes abonados por comisión de apertura, aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría, con más los intereses devengados desde que se abonaron dichas cantidades, sin expresa imposición de costas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada reproduciendo, en parte, como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, a saber:
-
- Que las cláusulas relativas a la comisión de apertura y gastos a cargo del prestatario, son válidas, al superar el control de inclusión y transparencia y no imponer el abono de gastos que conforme a la normativa específica
no deba asumir el consumidor, por lo que aún en el supuesto de que se declarase la nulidad, no procede restitución de cantidad alguna al prestatario.
-
- En relación a la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, considera que es válida, al venir amparado por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que otorga carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor de por vencido el préstamo de forma anticipada si se produce alguno de los supuestos allí contemplados; que este tipo de cláusulas deben considerarse válidas siempre que su ejercicio no sea abusivo; y que en cualquier caso, operaría a raíz de una justa causa como es el incumplimiento esencial de la obligación de pago.
-
- En relación con la cláusula relativa a la cesión de crédito, considera que la misma es válida por ser clara y concisa, responder a la práctica y usos comunes de las entidades bancarias, siendo que la renuncia a la comunicación de la cesión está expresamente prevista en el artículo 242 del Reglamento Hipotecario.
-
- Que, en cualquier caso, resulta improcedente la condena al pago de intereses desde que se abonaron por la actora aquellos gastos, toda vez que no puede entenderse que haya incurrido en mora sino desde la interpelación judicial, dado que el banco no percibió ningún importe directamente de la actora que los abonó a terceros ajenos al procedimiento.
La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución de instancia y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal en los que al analizar supuestos similares al supuesto de autos, y en relación con la cláusula quinta relativa a gastos a cargo del prestatario, hemos venido declarando que lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Y en orden a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos...
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SAP Baleares 676/2018, 19 de Diciembre de 2018
...LOPJ por ello procede decidir con cita de nuestras resoluciones para casos similares. Así en sentencia del 13 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP IB 1750/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1750 ) dictada al rollo 477/2018 resolvimos en relación con la cláusula quinta relativa a gastos a cargo del En iden......