ATS 1136/2018, 11 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 1136/2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.136/2018
Fecha del auto: 11/10/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 954/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MLSC/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 954/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1136/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 11 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 57/2017, dimanante de Sumario 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lliria, se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenar a Fermín , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito continuado de violación de los artículos 74 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con inhabilitación y la prohibición de aproximación y comunicación con el menor Héctor., tanto a su domicilio familiar, lugar de estudio o de trabajo o lugar en el que se encuentren y, en todo caso, a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, durante quince años.
Imponer al procesado la medida de siete años de libertad vigilada en la modalidad de sometimiento a programas de formativos de educación sexual, conforme a los artículos 192.1 y 106.1, j) del Código Penal".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fermín, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Gala Ros.
El recurrente alega en un único motivo, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, de los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El recurrente alega en un único motivo, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, en relación también con los arts. 448 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Denuncia la ilegítima actuación de la Guardia Civil en el acceso a los datos de comunicación y a los datos de la agenda de contactos del terminal del menor sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial.
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La Constitución Española reconoce en su artículo 24 el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.
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El relato de hechos probados dice que Fermín, en fecha no determinada del verano del año 2013, convenció al menor Héctor., nacido el día NUM000 del 2000, para que subiera al domicilio del acusado, sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Valencia), ganándose su confianza por ser de la misma nacionalidad y conocido de la madre del menor, por haberles realizado reparaciones en su domicilio, manteniendo relaciones sexuales completas, consistentes en la práctica de una felación por parte del menor al acusado y en la penetración por vía anal del acusado al menor, accediendo a ello al ser amedrentado, diciéndole el acusado que de lo contrario revelaría a su madre su condición homosexual, que no iba a aceptar, doblegando su voluntad y accediendo a sus exigencias, aprovechándose de su corta de edad de 13 años y de su sentimiento de culpabilidad, que le impedía poner en conocimiento de terceras personas estos hechos.
Posteriormente, el acusado mantuvo contacto telefónico con el menor mediante WhatsApp, instándole a repetir sus encuentros accediendo el menor, por la presión ejercida por el acusado de revelar a su madre su condición homosexual y en alguna ocasión agarrándole de las manos. En este contexto, el acusado mantuvo nuevas relaciones sexuales con penetración anal un número no determinado de veces, tanto en el domicilio del acusado como en del menor, en fechas no determinadas, aprovechando que su madre estaba ausente, siendo el último encuentro en la CALLE001 de DIRECCION000, en el verano de 2015.
A consecuencia de estos hechos, el menor presenta baja autoestima, tristeza, bajo rendimiento académico, fracaso escolar, angustia, sentimiento de culpa, miedo desconfianza e interferencia en su desarrollo psicosexual.
Petra., la madre del menor, denunció estos hechos el día 3 de agosto del 2015.
En cuanto a la vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, el Tribunal tras elaborar un análisis de la doctrina y la jurisprudencia sobre los derechos constitucionales invocados, descartó nulidad alguna y precisó que la madre era la titular de la patria potestad, concebida no como poder sino como función tuitiva respecto del menor. Que fue ella quien accedió a esa cuenta ante los signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal, en la que no cabía excluir la victimización de su hijo. Se trataba de una actividad delictiva no agotada, sino viva, por lo que era objetivo prioritario hacerla cesar. A ello añade el Tribunal que no puede olvidarse que el propio menor, no solamente no ha protestado por esta intromisión a la intimidad, sino que además en el juicio ratificó los mensajes, admitiendo la existencia de los mismos y contestado a las preguntas que le formularon las partes en lo referente a su contenido, lo que autoriza su valoración plena y autónoma como prueba de cargo, al ser introducida en el plenario y por tanto al haberse roto toda conexión de antijuiricidad.
Con respecto al acceso de la policía a los números de teléfono que aparecían en los contactos del terminal del menor, que fue entregado por su madre a los agentes, ninguna irregularidad se detecta, pues respecto a esta cuestión es clara la jurisprudencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo 133/2016 de 24 de febrero de 2016, recuerda que ya la sentencia 115/2013 de 9 de mayo del Pleno del Tribunal Constitucional, dictada en un caso que presenta similitudes con el que ahora nos ocupa, condensa la doctrina en relación a la legitimidad constitucional de la consulta por parte de la policía de la lista de contactos de un terminal telefónico sin autorización judicial ni de su titular. Concluye que siempre que la consulta se haya limitado exclusivamente al listado de contactos, y no haya accedido a funciones del aparato que pudiesen desvelar procesos comunicativos, no afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones porque no suministra información concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente a un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel. Si puede verse afectado el derecho a la intimidad ( artículo 18.1 CE), derecho que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.
Señala expresamente la STC 115/2013 que "a diferencia de lo que sucede en el caso del derecho garantizado por el artículo 18.3 CE, el artículo 18.1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 123/2002, FJ 4; 281/2006, FJ 4; 173/2011, FJ 2, y 142/2012, FJ 2).
Precisando la anterior doctrina, hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011, FJ 2, y la jurisprudencia allí citada)." Y puntualiza que la actuación de los policías en el marco de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes, "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE ( SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a), y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9)". Que en tales casos su actuación cuenta "con el apoyo legal que les ofrecen el artículo 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, y el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que conforman «una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente» ( SSTC 70/2002, FJ 10, y 173 /2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, FJ 10, y 173/2011, FJ 2)".
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala SSTS 1315/2009 de 18 de diciembre; 1148/2010 de 12 de diciembre; 321/2011 de 26 de abril; 444/2014 de 9 de junio o la 311/2015 de 27 de mayo en relación al supuesto que nos ocupa.
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Por otra parte en cuanto al acceso al contenido de los WhatsApp del teléfono del menor que fue entregado por su madre a los agentes, tampoco puede aceptarse que pueda haber constituido prueba ilícita.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 850/2014 de 26 de noviembre, se resolvió un supuesto en el que fueron analizadas las copias que efectuó una menor (fallecida al momento de los hechos), de los mensajes recibidos y transmitidos en su terminal.
Esta Sala sostuvo que estos mensajes, si bien pueden ser borrados del terminal una vez leídos, pueden ser, como ocurrió en el caso, guardados. Si bien, en tal caso estos mensajes equivalen a la correspondencia que pueda ser conservada por la menor entre sus papeles privados y están obviamente amparados por su derecho constitucional a la intimidad, se estableció que una vez fallecida no son inmunes al acceso por parte de sus herederos legítimos, que conforme a lo dispuesto en el art. 661 del Código Civil suceden al fallecido, por el solo hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones. Incluso en aquellos derechos personalísimos, que no se transmiten a los herederos, si suceden al fallecido en el ejercicio de las acciones para su defensa (derecho moral de autor, protección civil del honor, intimidad, imagen, etc.), lo que les faculta para acceder de forma proporcionada a la documentación de sus comunicaciones (correspondencia, correos electrónicos o telemáticos, conversaciones grabadas, etc.), en la medida en que sean necesarios para la defensa de sus intereses, incluido obviamente, para ejercitar las acciones procedentes para la reparación de los daños causados al fallecido, tanto en el ámbito civil como en el penal.
En consecuencia, en aquel caso se sostuvo que no concurrió vulneración alguna del derecho a la intimidad, tanto de la menor (ya fallecida) como del recurrente, por el hecho de que los sucesores legítimos de la joven accediesen a su documentación privada para conocer a los responsables de haberle proporcionado las drogas que acabaron ocasionando su muerte y en su caso para promover el castigo de los responsables.
Se precisó en aquel supuesto que desde la perspectiva del derecho a la intimidad no constituye una injerencia inconstitucional el acceso proporcional de los padres de la menor fallecida, en su condición de sucesores legítimos en todos sus bienes, derechos y obligaciones, a sus documentos privados.
Y lo que es más importante y directamente aplicable al presente caso, desde la perspectiva del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente, es sabido que el artículo 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros. Y en consecuencia, los sucesores legítimos del receptor, titulares de todos sus derechos y obligaciones, pueden asimismo acceder y hacer un uso legítimo y proporcionado de dichas comunicaciones, sin por ello vulnerar ningún precepto constitucional.
Por tanto en el presente caso el acceso que la policía realizó del terminal telefónico lo fue porque se lo entregó la titular de la línea, la madre del menor Héctor., de la que consta que era la titular de la patria potestad. De su acceso se extrajeron los números de teléfono del acusado, puesto que éste se había puesto en contacto con el menor, tal y como se describe en los Hechos Probados, así como los mensajes de contenido sexual que le mandaba a éste. Es cierto que esta actuación afectó a los datos que tenía el menor en su teléfono, pero no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho del recurrente. Éste trasmitió sus pensamientos, siendo el menor libre para facilitárselos a un tercero. Aun cuando la madre y los agentes accedieron a los mismos sin su consentimiento expreso, no consta oposición alguna por su parte a la conducta efectuada, a lo que debe añadirse que se trató de una actuación proporcional, dada la gravedad de los hechos, que se encontraban en fase de ejecución, de los que la madre tenía indicios de su comisión, pues había detectado en el menor un cambio de comportamiento que afectó a sus resultados académicos. De manera que fue necesaria su actuación, ante los peligros que pudieran estar afectando el libre desarrollo de la personalidad de su hijo, del que era garante. Y la Policía actuó en ejercicio de las facultades que la habilitan para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. En este marco, la mínima injerencia en el derecho a la intimidad del menor o a sus comunicaciones, está justificada por razones de urgencia y permitió corroborar la identidad de la persona que finalmente fue identificada como el autor de las conductas de contenido sexual, que fueron relatadas por el propio menor en el acto de la vista, tal y como se describe en la sentencia, de quien no consta reclamación alguna por el acceso analizado. La actuación por tanto se ajustó a los estándares de proporcionalidad que legitiman su constitucionalidad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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La protección de datos como garantía en la prevención de los riesgos de la sociedad digital
...digital con independencia de la edad; parecida es en cuanto a la finalidad, la segunda de las resoluciones, el Auto del Tribunal Supremo 1136/ 2018, de 11 de octubre, en cuanto al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones. El acusado mantuvo relaciones sexuales con el menor de ......