STS 484/2018, 18 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Igualada, incoó Diligencias Previas con el nº 915/2015 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: « Que debemos condenar y condenamos a Torcuato, Valeriano, Victorino Y Jose Carlos como autores de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, a las siguientes penas:

- Respecto de Torcuato, y concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de prisión de 4 años y 3 meses, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Respecto de Valeriano, y concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de 4 años y 3 meses, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Respecto de Victorino, y concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y multirreincidencia, a la pena de prisión de 5

año y 1 día, mas la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Y respecto de Jose Carlos, y no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, se impone la de prisión de 3 años y 6 meses, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se les condena al pago conjunto y solidario en concepto de responsabilidad civil de 11.144,50 euros a favor de la entidad perjudicada BBVA y de 30 y 20 euros a favor respectivamente de los Sres. Victoriano y Carlos María.

Y al pago de las costas procesales por este delito.

Al tiempo, debemos absolver y absolvemos a Torcuato, Valeriano Y Victorino de delito de pertenencia a grupo criminal por el que venían siendo acusados, declarándose respecto del mismo las costas de oficio.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 58.1 del CP, abónense a los condenados el tiempo que hubieran estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Procédase. una vez firme. a dar el destino legal a los objetos intervenidos.»

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: «ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Torcuato, de nacionalidad española, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1991, privado de libertad por la presente causa el 17 de febrero de 2016, con antecedentes penales computables en cuanto consta ejecutoriamente condenado el 9/11/2007 por el juzgado de lo Penal n° 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 491/2007 ( Ejecutoria 2412/2007) por dos delitos de robo con violencia o intimidación, uno a la pena de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, cuyo efectivo cumplimiento no consta y otro a la pena de 2 años y 4 meses con fecha de efectivo cumplimiento el 2 de febrero de 2013; y el 30/06/2011 por el Juzgado Penal n° 2 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 188/2005 ( ejecutoria 467/2011) por delito de robo con violencia en intimidación a la pena de 3 años de prisión, con fecha de efectivo cumplimento el 2 de febrero de 2016; Valeriano, de nacionalidad española, con DNI NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1973, privado de libertad por la presente causa desde el 17 de febrero de 2016 al 9 de junio del 2016, con antecedentes penales no computables; Victorino, de nacionalidad española, con DNI NUM004, privado de libertad por esta causa desde el 17 de febrero de 2016, ejecutoriamente condenado el 10/02/2000 por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 381/1999 ( ejecutoria 670/2003 del Juzgado Pena] n° 21 de Barcelona) por delito de robo con intimidación a la pena de 11 meses de prisión con fecha de efectivo cumplimiento el 14 de junio de 2018; el 22/05/2006 por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 88/2006 ( ejecutoria 1374/2006 del Juzgado de lo Penal n° 21 de Barcelona) por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión, con fecha de efectivo cumplimiento el 19 de julio de 2017; y el 31/10/2006 por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n° 188/2006 ( ejecutoria 2621/2006 del Juzgado de lo Penal n° 21 de Barcelona) por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión, con fecha de efectivo cumplimiento el 20 de julio de 2015, siendo que por estos tres delito y penas como consecuencia de la refundición de condenas y redención de penas fue excarcelado el 11 de febrero de 2015; y Jose Carlos de nacionalidad española con DNI NUM005, mayor de edad en cuanto el NUM006 de 1966, privado de libertad por esta causa desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de enero de 2018, con antecedentes penales no computables; se coordinaron, previo concierto, para el día 26 de octubre de 2015, sobre las 07.55 horas, y con ánimo de lucro, acceder los tres primeros, al interior de la sucursal bancaria de la entidad CATALUNYA CAIXA ( actualmente BBVA) sita en la calle Sant Bartolomeu 11 de la localidad de Vallbona d'Anoia, abordando a dos de sus empleados, para a continuación, y una vez dentro. esgrimiéndoles dos pistolas detonadoras, exigirles que les abrieran la caja fuerte, apoderándose finalmente de 11.144,50 euros, así como de los dos móviles de dichos empleados, dándose posteriormente a la huida en un vehículo BMW azul conducido por Jose Carlos quien les estaba esperando en un descampado próximo a la sucursal.

En concreto, Torcuato, Valeriano Y Victorino, empleando guantes, vestidos dos de ellos de operarios con chaquetas y pantalones fluorescentes de color verde y amarillo, portando en las chaquetas uno el Togo de " Barcelona pel medí ambient" y otro de "Acciona" en la espalda. y el tercero con una sudadera con capucha azul oscuro y pantalón de operario de igual color con dos franjas grises, una a la altura de los gemelos y otra a la de los tobillos: y ocultando los tres su rostro a fin de dificultar su identificación, uno mediante el empleo de gorra verde y tapabocas negro y los otros dos con pasamontañas negros, se hallaban esperando minutos antes de las 08.00 horas a que los empleados de la entidad, Victoriano y Carlos María, se aproximaran a la misma para iniciar su jornada y desconectaran la alarma y abrieran la puerta de la sucursal, momento que aprovecharon para. tras forcejear unos instantes con el Sr. Victoriano, quien intentaba cerrar la puerta, y que por ello sufrió un pequeño golpe en la cabeza que no precisó asistencia facultativa, acceder al interior de la oficina, esgrimiendo los dos que portaban pasamontañas, sendas pistolas detonadoras metálicas marca BBM Bruni. una con un peso de 946 gramos y otra de 944 gramos, que reproducen a escala 1.1 la pistola Serena modelo PX4 Storrn. con las que posteriormente apuntaron a escasa distancia la cabeza del Sr. Victoriano mientras propinándoles varios empujones les obligaron a trasladarse hasta el fondo del local donde se ubican los lavabos. Una vez allí, ataron en un primer momento con cinta americana negra marca "arnerican star" al Sr. Carlos María, y siempre apuntando al Sr. Victoriano, le exigieron que abriera la caja fuerte con apertura retardada. Mientras, el de la gorra verde rociaba con espray una de las cámaras de seguridad, inutilizándola, aunque otra permaneció activa. Percibiendo el Sr. Carlos María el nerviosismo de su compañero, les manifestó que se encontraba más tranquilo y con mayor disposición a colaborar, ofreciéndose a abrir la caja en su lugar, por lo que fue desatado al tiempo que ataban de pies y manos con cinta americana al Sr. Victoriano en el lavabo. A continuación, el Sr. Carlos María activó el sistema de apertura de la caja y mientras esperaban unos 10 minutos, dos de los acusados registraron los cajones y armarios de la oficina, mientras el tercero permanecía junto a él esgrimiéndole la pistola hasta que el empleado le exhortó a que la guardara para evitar daños mayores. Finalmente, y abierta la caja fuerte, se apoderaron de 11.144.50 euros, que introdujeron en una bolsa negra, y tras atar en el lavabo al Sr. Carlos María, salieron al exterior, no sin antes haberse apoderado de los teléfonos móviles de ambos empleados. y caminaron hasta un descampado próximo situado entre las calles Major y Escorxadors, donde se hallaba estacionado con el motor en marcha un vehículo BMW azul conducido por el Sr. Jose Carlos. que les esperaba, y tras montarse en el mismo huyeron del lugar.

En los meses posteriores, de diciembre de 2015 a febrero de 2016, Torcuato, Valeriano Y Victorino efectuaron, ataviados con ropas de operarios y portando tapabocas. diversas vigilancias a distintas entidades bancarias de Blanes, L'Hospitalet del I.Iobregat y Bellvitee, sin llegar a concretarse ello en acción alguna, dadas las reticencias de los dos últimos, que en varias ocasiones abandonaron, llegando finalmente a desistir.

Ni el dinero, 11.144,50 euros, ni los móviles sustraídos a los empleados, un Samsung Galaxy Corell y un Huawei Daitona G510, valorados en 30 y 20 euros respectivamente, han sido recuperados, reclamando por ello tanto la entidad bancaria BBVA como los Sres. Carlos María Y Victoriano.»

Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12 de marzo de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de abril de 2018, los procuradores D. Pablo Domínguez Maestro, y D. Carmelo Olmos Gómez, y el 25 de mayo de 2018, la procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Torcuato

Al amparo del art 849.1º LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts 242.1º, 3º y 4º CP, y 123 y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y . 2 LECr, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, en relación con los arts 239 y 240 LECr.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE., y a la tutela judicial efectiva, del art 24.1 CE, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr.

(2) D. Victorino Y (3) D. Valeriano

Al amparo del art 849.1º LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts. 242.1º, 3º y 4º CP, y 123 y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y . 2 LECr, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE., y a la tutela judicial efectiva, del art 24.1 CE, al amparo del art 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

(4 ) D. Jose Carlos

Al amparo del art. 850 .3º y 4º LECr. por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Al amparo del art 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr. por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE. y del derecho al secreto de las comunicaciones, y la inviolabilidad domiciliaria del art 18.2 y 3 CE.,

Tercero.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr. por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts 242.1 y 3 CP por aplicación indebida.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts 242.4 CP por inaplicación subsidiaria.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación subsidiaria del art. 29 CP.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 9 de julio y 13 de junio, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo el primero, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. Manifestando haberse instruido la acusación particular.

Por providencia de 18 de septiembre de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3 de octubre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 849.1º LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts. 242.1º, 3º Y 4º CP, y 123 Y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr.

1. El recurrente combate la calificación jurídica aludiendo a la falta de prueba directa de su presencia en la entidad bancaria, pues los testigos conocen los hechos de referencia y posteriormente a los mismos; los empleados del banco no los reconocieron; ninguna intervención telefónica permite determinar la autoría de los hechos; ninguno de los efectos hallados en su domicilio es relevante; nada de los sustraído se halla en poder del acusado; no hubo ningún aumento de su capacidad económica; no hay huellas de identificación de los autores; el ADN de las colillas no se corresponde con el del acusado. El único indicio es la geolocalización del móvil y el flujo de llamadas, lo que sólo es indiciario de que el acusado se hallaba en Vallbona dŽAnoia esa mañana, pero no de que se acercara a la oficina bancaria. Y la pericial balística no determina que la pistola fuera utilizada en los hechos, sino la operatividad del arma. Como instrumento contundente y peligroso, no puede considerarse, dada la falta de intimidación de los empleados, y el trato que se les dio, con lo cual se entiende subsidiariamente, que debió haberse aplicado, el tipo atenuado de intimidación de menor entidad.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006, 20-7-2005, 25-2-2003, 22-10-2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

3. Así pues, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada Jurisprudencia de esta Sala II haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010, entre otras).

   El recurrente, por el contrario, combate la calificación jurídica aludiendo a la falta de prueba directa de su presencia en la entidad bancaria ya que los empleados de la entidad no pudieron ver los rostros de las tres personas que entraron porque llevaban la cara cubierta y, en consecuencia, no existe prueba suficiente para su condena.

   En los hechos probados se establece que Torcuato (recurrente), Valeriano, Victorino y Jose Carlos se coordinaron, previo concierto, para el día 26 de octubre de 2015, sobre las 07.55 horas, y con ánimo de lucro, acceder los tres primeros, al interior de la sucursal bancaria de la entidad CATALUNYA CAIXA (actualmente BBVA) sita en la calle Sant Bartolomeu 11 de la localidad de Vallbona d'Anoia, abordando a dos de sus empleados, para a continuación y una vez dentro, esgrimiendo dos pistolas detonadoras, exigirles que les abrieran la caja fuerte, apoderándose finalmente de 11.144,50 euros, así como de los dos móviles de dichos empleados; dándose posteriormente a la huida en un vehículo BMW azul conducido por Jose Carlos quien les estaba esperando en un descampado.

   En concreto, Torcuato, Valeriano y Victorino, empleando guantes, vestidos dos de ellos de operarios con chaquetas y pantalones fluorescentes de color verde y amarillo, portando en las chaquetas uno el logo de "Barcelona pel medí ambient" y otro de "Acciona" en la espalda; y el tercero con una sudadera con capucha azul oscuro y pantalón de operario de igual color con dos franjas grises, una a la altura de los gemelos y otra a la de los tobillos: y ocultando los tres su rostro a fin de dificultar su identificación, uno mediante el empleo de gorra verde y tapabocas negro y los otros dos con pasamontañas negros, se hallaban esperando minutos antes de las 08.00 horas a que los empleados de la entidad, Victoriano y Carlos María, se aproximaran a la misma para iniciar su jornada y desconectaran la alarma y abrieran la puerta de la sucursal, momento que aprovecharon para. tras forcejear unos instantes con el Sr. Victoriano, quien intentaba cerrar la puerta, -y que por ello sufrió un pequeño golpe en la cabeza que no precisó asistencia facultativa-, acceder al interior de la oficina, esgrimiendo los dos que portaban pasamontañas, sendas pistolas detonadoras metálicas marca BBM Bruni. una con un peso de 946 gramos y otra de 944 gramos, que reproducen a escala 1.1 la pistola Serena modelo PX4 Storrn. con las que posteriormente apuntaron a escasa distancia la cabeza del Sr. Victoriano mientras, propinándoles varios empujones les obligaron a trasladarse hasta el fondo del local donde se ubican los lavabos. Una vez allí, ataron en un primer momento con cinta americana negra marca "american star" al Sr. Carlos María, y siempre apuntando al Sr. Victoriano, le exigieron que abriera la caja fuerte con apertura retardada. Mientras, el de la gorra verde rociaba con espray una de las cámaras de seguridad, inutilizándola, aunque otra permaneció activa. Percibiendo el Sr. Carlos María el nerviosismo de su compañero, les manifestó que se encontraba más tranquilo y con mayor disposición a colaborar, ofreciéndose a abrir la caja en su lugar, por lo que fue desatado al tiempo que ataban de pies y manos con cinta americana al Sr. Victoriano en el lavabo. A continuación, el Sr. Carlos María activó el sistema de apertura de la caja y mientras esperaban unos 10 minutos, dos de los acusados registraron los cajones y armarios de la oficina, mientras el tercero permanecía junto a él esgrimiéndole la pistola hasta que el empleado le exhortó a que la guardara para evitar daños mayores. Finalmente, y abierta la caja fuerte, se apoderaron de 11.144.50 euros, que introdujeron en una bolsa negra, y tras atar en el lavabo al Sr. Carlos María, salieron al exterior, no sin antes haberse apoderado de los teléfonos móviles de ambos empleados, y caminaron hasta un descampado próximo situado entre las calles Major y Escorxadors, donde se hallaba estacionado con el motor en marcha un vehículo BMW azul conducido por el Sr. Jose Carlos que les esperaba, y tras montarse en el mismo huyeron del lugar.

   Ni el dinero, 11.144,50 euros, ni los móviles sustraídos a los empleados, un Samsung Galaxy Corell y un Huawei Daitona G510, valorados en 30 y 20 euros respectivamente, han sido recuperados, reclamando por ello tanto la entidad bancaria BBVA como los Sres. Carlos María y Victoriano.

4. Y en el supuesto que examinamos, como se recoge en el relato fáctico y se razona por el Tribunal de instancia, los recurrentes han hecho uso de dos pistolas detonadoras metálicas con un peso de 948 gramos y 944 gramos respectivamente. Resulta evidente que su uso ha incrementado la potencia agresiva de los portadores, con riesgo real para la integridad física de los dos empleados de la entidad siendo correcta la apreciación que se ha hecho de la agravación por uso de medios peligrosos.

   No procede la aplicación prevista en el apartado 4 del artículo 242 por no darse la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada, en un caso en el que tres asaltantes irrumpen en una entidad bancaria e introducen en la misma a dos empleados y les amenazan en la forma descrita hasta que consiguen con la exhibición de las pistolas que les abran la caja fuerte, amenazándoles de muerte e, incluso, poniendo una pistola en la sien de uno de los empleados para finalmente dejarlos atados con cinta adhesiva una vez que consiguieron el botín.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, en relación con los arts 239 y 240 LECr..

1. Se sostiene, que conforme a la doctrina de la Sala no corresponde la imposición de costas de la acusación particular, de forma automática, sino sólo en el caso de que no sea superflua, inútil o dilatoria, lo que no es el caso dada la actividad probatoria desarrollada.

2. Al respecto, señala la STS nº 1493/97, rec. 651/97, de 28-11-97 que: «el nuevo Código Penal, establece en su artículo 123 que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Y el artículo 124 del mismo texto legal añade que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte". El nuevo Código Penal - sigue diciendo esta resolución- ha modificado el régimen de las costas de la acusación particular cuya imposición resulta ahora obligada en aquellos delitos que sólo sean perseguibles a instancia de parte. Por el contrario cuando se trata de delitos públicos no resulta preceptiva la imposición de las costas de la acusación particular sobre cuya inclusión deberá resolver el Tribunal en cada caso. En el supuesto examinado por tal resolución, la sentencia de instancia dice que "procede imponer al acusado las costas causadas con inclusión de las de la acusación particular señalándose entre paréntesis el artículo 123 del Código Penal , pero no hay referencia alguna al artículo 124 ni se menciona la más mínima razón que justifique la imposición de las costas de la acusación particular, lo que supone una carga adicional y no preceptiva al condenado, con evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho a obtener una resolución motivada. Ello se denuncia en el quinto de los motivos del recurso junto a la ausencia de petición sobre su inclusión en la condena a las costas ya que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron la expresa imposición de las costas de la acusación particular. Y por ello el recurso fue estimado».

   Por su parte, esta Sala ha dicho también, (Cfr. STS nº 1784/00, rec. 4037/98, de 20-12-00) que, «no habiendo hecho el Ministerio Fiscal ni la acusación particular referencia expresa a la imposición de las costas de ésta en sus conclusiones, con las que los recurrentes prestaron su conformidad, no era procedente su imposición por no estar expresamente pedidas.

   Sin embargo, todos estos supuestos se están refiriendo a casos en los que hay condena -que se considera improcedente- en las costas de la acusación particular. En el caso de autos no hay tal condena específica, sin que se pueda entender que la expresión genérica condena en costas procesales, sin más, deba comprender las correspondientes a la acusación particular; se está dando por cierto algo que en rigor la sentencia no dice».

   Y como indicamos en la STS 40/20014, de 14 de enero, posiblemente por el trámite de aclaración de sentencia debió haberse pedido al Tribunal de instancia la determinación del extremo referido, y solamente en el caso de haber precisado que sí que se i ncluía en la condena tal tipo de costas, hubiera procedido la vía casacional. No habiéndose así actuado, el motivo ha de ser desestimado.

3. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico octavo, señala que «Conforme a los arts. 123 del CP y 239 y 240 LECr, procede imponer a todos los acusados las costaspor el delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, al que vienen condenados los acusados. Declarándose de oficio las relativas al delito de pertenencia a grupo criminal de las que son absueltos los acusados, Torcuato, Valeriano y Victorino"; lo que se reproduce en el f allo de la sentencia, con la escueta expresión:" Asimismo se les condena...como autores de un delito de robo con intimidación...Y al pago de las costas procesales por este delito» .

   En el supuesto que nos ocupa, como se puede apreciar simplemente a través de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, se comprueba la coincidencia esencial entre la calificación del Ministerio Fiscal y la de la Acusación particular, en la figura del robo por el que han sido condenados los acusados, con sus circunstancias específicas y genéricas de agravación, penas y responsabilidades civiles. Pero independientemente de ello, con alguna diferencia con el caso jurisprudencialmente examinado, el Ministerio Fiscal se limita a (fº 3182) a pedir "condena en costas" , y la representación del BBVA, SA, (fº 3199) realiza petición de "inclusión de las devengadas por la Acusación particular", sin que el razonamiento ni el pronunciamiento de la sala de instancia haya i ncluido expresamente la condena al pago de las costas de la acusación particular.

   A la vista de ello, no pudiéndose aceptar lo que no consta, ni anularse un pronunciamiento que no ha existido, y tratándose de una cuestión, carente de contradicción, puesto que tampoco aparece planteada en la instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE., y a la tutela judicial efectiva, del art 24.1 CE, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se considera insuficiente la prueba de cargo tomada en cuenta por la sala de instancia, en cuanto indiciaria y con falta de motivación suficiente.

2. Como es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 68/1998, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

   1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

   2) que los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

   3) que para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos -base y los hechos- consecuencia;

   y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, 111/2008, 111/2011, 126/2011, 133/2014 y 146/2014).

   También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho -base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002).

   Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, 263/2005, 123/2006, 66/2009, 15/2014, 133/2014 y 146/2014).

   Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 146/2014, 133/2014, 15/2014, 126/2011, 1/2009, 209/2007, 123/2006, 104/2006, 296/2005, 263/2005 y 145/2005).

   Por otra parte, este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada -como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio-, que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

   1. desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

   y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7- 1; y 139/2009, de 24-2).

   A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10).

   Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

   Para comprobar la razonabilidad de la inferencia en los análisis de prueba indiciaria es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

3. Una vez establecidas las pautas referentes a la prueba indiciaria que nos servirán de orientación para analizar la prueba que concurre en el caso, procede ya analizar y sopesar los indicios incriminatorios sustanciales o principales que figuran con respecto al acusado.

   En el caso de autos el tribunal de instancia, en su fundamento de derecho tercero, explica cuales son los medios probatorios eficaces para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Y dice que: «dicho material se compone en esta caso de " las manifestaciones de los acusados , la testifical, de los perjudicados y empleados de la sucursal bancaria, Carlos María Y Victoriano, y la de Onesimo, Segismundo, Teodoro, Carmela, Cristina Y Eloisa, y la de los agentes de mossos d'esquadra NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, así como , la pericial balística obrante en autos y sobre la cual se ratificaron en el plenario los agentes suscribientes, NUM016 y NUM017 y el informe forense sobre el que se ratificó el doctor, Pedro Miguel; y la documental. entre la que destacamos, pericial biológica, el oficio de mossos informado la imposibilidad de efectuar un estudio antropométrico comparativo entre el acusado Sr Valeriano y los individuos que aparecen reflejados en los seguimientos, las intervenciones telefónicas y sus transcripciones y los resultados de la entrada y registro verificada en los domicilios de los cuatro acusados; así como la referida al empadronamiento del Sr Valeriano en la localidad de Vallbona d'Anoia, la médica del CAS relativa al Sr. Jose Carlos y la tasación pericial respecto del valor de los móviles de los Sres. Carlos María y Victoriano.». Y entre los folios 18 y 29 expone con todo detenimiento los elementos indiciarios concurrentes, rechazando razonadamente las objeciones opuestas por las defensas de los acusados.

   Así, resumidamente podemos decir que señala que la forma y pormenores del atraco quedó acreditada por las declaraciones de los dos empleados de la entidad bancaria, Sres. Carlos María y Victoriano y el contenido de las cámaras de seguridad en tanto no fueron inutilizadas por los atracadores y cuyo contenido no es cuestionado. Entraron tres atracadores embozados.

   Los cuatro acusados niegan su participación en los hechos y ni siquiera haber estado en la localidad donde se encuentra la entidad bancaria.

   El Tribunal concluye que dado que los empleados de la entidad no han podido reconocerlos por tener su rostro oculto y no se hallaron huellas dactilares (portaban guantes) afirman la participación de los 4 acusados en los hechos en base a prueba indiciaria:

   -Los datos de geolocalización de los teléfonos móviles. En el plenario el instructor con nº de TIP NUM015 expreso la forma en la que se obtuvieron los teléfonos móviles de los acusados y ello tras consultar a las distintas operadoras telefónicas de los teléfonos operativos en la dirección de la sucursal bancaria y a la hora en que se produjo el atraco. Las operadoras telefónicas les remitieron la información solicitada, Con este mecanismo de investigación se comprobó que en esa área se había utilizado el teléfono NUM018 cuyo titular es Torcuato así como recibió llamadas del nº NUM019 cuyo titular es Maximino y tras averiguar que estas dos personas presentaban antecedentes penales por robo con violencia prosiguieron la investigación solicitando al Juzgado las intervenciones telefónicas necesarias para conocer el tráfico de llamadas. En esta investigación se supo que el recurrente habló en los días anteriores al robo con el acusado Valeriano así como descartaron la participación del Sr. Maximino en los hechos por constatar en las vigilancias policiales que estaba muy enfermo (el acusado Jose Carlos manifestó que había fallecido).

   Así mismo el testigo expresó las razones por las que llegaron a la conclusión de que el teléfono del Sr. Maximino era el utilizado por el acusado Jose Carlos, dado que convivía con él y en el perfil del teléfono aparecía la foto del Sr. Jose Carlos.

   Igualmente la operadora telefónica localizó el teléfono NUM020 de Valeriano en la madrugada del día que ocurrieron los hechos en la zona del banco y las cámaras de la entidad grabaron a una persona con la misma vestimenta de una de las personas que entraron en el banco.

   Los acusados Victorino y Jose Carlos fueron reconocidos por el testigo, Sr. Onesimo, porque se hallaba en las proximidades de la entidad Bancaria en el BNW y observaron en el vehículo a dicho acusado, así como se introdujeron los tres atracadores, aunque este testigo, reconoció, únicamente, al acusado Victorino.

   Dado que el atuendo de los tres atracadores fue descrito por los dos trabajadores del banco y en los mismos términos de lo grabado por las cámaras de vigilancia del Banco, el Tribunal estableció la autoría de las tres personas porque semejantes prendas fueron halladas en los registros de los domiciliarios.

   En el domicilio que compartían Valeriano y Victorino se halló vestimenta con las mismas características de la utilizada en el atraco. Lo mismo ocurrió en el domicilio de Jose Carlos.

   El testigo explicó que de en un examen de los fotogramas del atraco y de los objetos encontrados en los domicilios de los cuatro acusados hallaron una serie de elementos (que la sentencia detalla minuciosamente) de ropa, armas, cinta adhesiva calzado utilizadas que se hallaron en los domicilios de los 4 acusados.

   Respecto a la prueba de descargo la Audiencia justifica plenamente las razones por las que no ofrece credibilidad a los testimonios de los acusados y al de la hermana de Torcuato.

   Ante las declaraciones de los testigos, corroboradas por la información proporcionada por las distintas operadoras telefónicas y del resultado de los objetos hallados en los domicilios de los cuatro acusados puede afirmarse que el Tribunal concluye de forma lógica y racional la participación de los cuatro recurrentes en el robo.

   En consecuencia a lo expuesto entendemos que el Tribunal de instancia ha contado con prueba suficiente para establecer el relato de hechos probados, así como la conducta, que se deja expresada, se subsume en el delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligros del artículo 237 en relación con el 241.1 y 3, con aplicación de la agravante de disfraz para los tres acusados que entraron en la entidad bancaria.

4. Por otra parte, en el supuesto que examinamos, como se recoge en el relato fáctico y se razona por el Tribunal de instancia, los recurrentes han hecho uso de dos pistolas detonadoras metálicas con un peso de 948 gramos y 944 gramos respectivamente. Resulta evidente que su uso ha incrementado la potencia agresiva de los portadores, con riesgo real para la integridad física de los dos empleados de la entidad siendo correcta la apreciación que se ha hecho de la agravación por uso de medios peligrosos.

   No procede la aplicación prevista en el apartado 4 del artículo 242 por no darse la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada, en un caso en el que tres asaltantes irrumpen en una entidad bancaria e introducen en la misma a dos empleados y les amenazan en la forma descrita hasta que consiguen con la exhibición de las pistolas que les abran la caja fuerte, amenazándoles de muerte e, incluso, poniendo una pistola en la sien de uno de los empleados para finalmente dejarlos atados con cinta adhesiva una vez que consiguieron el botín.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   (2 ) RECURSO DE D. Victorino Y (3) D. Valeriano

El primer motivo se esgrime, al amparo del art 849.1º LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts. 242.1º, 3º y 4º CP, y 123 y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr.

1. Se alude a la falta de prueba directa de su presencia en la entidad bancaria, pues los testigos conocen los hechos solamente de referencia y posteriormente a los mismos; los empleados del banco no los reconocieron; y ninguna intervención telefónica permite determinar la autoría de los hechos. El testigo que reconoció en el juicio oral al Sr Victorino como una de las tres personas, apenas pudo recordar ningún detalle mas; ninguno de los efectos hallados en sus domicilios es relevante, botas, espray, pantalón; nada de los sustraído relevante se halla en poder de los acusados; no hubo ningún aumento de su capacidad económica; no hay huellas de identificación de los autores; el ADN de las colillas no se corresponde con los hallados junto al coche utilizado. El flujo de llamadas, sólo es indiciario de que los acusados se hallaban en Vallbona dŽAnoia esa mañana, pero no de que acercaran a la oficina bancaria o se hallaran juntos y realizaran el robo. Y la pericial balística no determina que la pistola fuera utilizada en los hechos, sino la operatividad del arma. Como i nstrumento contundente y peligroso ésta, no puede considerarse, ante la falta de intimidación de los empleados, dado el trato que se les dio, con lo cual se entiende subsidiariamente, que debió haberse aplicado, el tipo atenuado de intimidación de menor entidad.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada Jurisprudencia de esta Sala II haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010, entre otras).

   Los recurrentes, por el contrario, combaten la calificación jurídica aludiendo a la falta de prueba directa de su presencia en la entidad bancaria ya que los empleados de la entidad no pudieron ver los rostros de las tres personas que entraron porque llevaban la cara cubierta y, en consecuencia, no existe prueba suficiente para su condena.

   En los hechos probados se establece que Torcuato (recurrente), Valeriano, Victorino y Jose Carlos se coordinaron, previo concierto, para el día 26 de octubre de 2015, sobre las 07.55 horas, y con ánimo de lucro, acceder los tres primeros, al interior de la sucursal bancaria de la entidad CATALUNYA CAIXA (actualmente BBVA) sita en la calle Sant Bartolomeu 11 de la localidad de Vallbona d'Anoia, abordando a dos de sus empleados, para a continuación y una vez dentro, esgrimiéndoles dos pistolas detonadoras, exigirles que les abrieran la caja fuerte, apoderándose finalmente de 11.144,50 euros así como de los dos móviles de dichos empleados, dándose posteriormente a la huida en un vehículo BMW azul conducido por Jose Carlos quien les estaba esperando en un descampado sucursal.

   En concreto, Torcuato, Valeriano Y Victorino, empleando guantes, vestidos dos de ellos de operarios con chaquetas y pantalones fluorescentes de color verde y amarillo, portando en las chaquetas uno el Togo de "Barcelona pel medí ambient" y otro de "Acciona" en la espalda y el tercero con una sudadera con capucha azul oscuro y pantalón de operario de igual color con dos franjas grises, una a la altura de los gemelos y otra a la de los tobillos: y ocultando los tres su rostro a fin de dificultar su identificación, uno mediante el empleo de gorra verde y tapabocas negro y los otros dos con pasamontañas negros, se hallaban esperando minutos antes de las 08.00 horas a que los empleados de la entidad, Victoriano y Carlos María, se aproximaran a la misma para iniciar su jornada y desconectaran la alarma y abrieran la puerta de la sucursal, momento que aprovecharon para. tras forcejear unos instantes con el Sr. Victoriano, quien intentaba cerrar la puerta, y que por ello sufrió un pequeño golpe en la cabeza que no precisó asistencia facultativa, acceder al interior de la oficina, esgrimiendo los dos que portaban pasamontañas, sendas pistolas detonadoras metálicas marca BBM Bruni. una con un peso de 946 gramos y otra de 944 gramos, que reproducen a escala 1.1 la pistola Serena modelo PX4 Storrn. con las que posteriormente apuntaron a escasa distancia la cabeza del Sr. Victoriano mientras propinándoles varios empujones les obligaron a trasladarse hasta el fondo del local donde se ubican los lavabos. Una vez allí, ataron en un primer momento con cinta americana negra marca "american star" al Sr. Carlos María, y siempre apuntando al Sr. Victoriano, le exigieron que abriera la caja fuerte con apertura retardada. Mientras, el de la gorra verde rociaba con espray una de las cámaras de seguridad, inutilizándola, aunque otra permaneció activa. Percibiendo el Sr. Carlos María el nerviosismo de su compañero, les manifestó que se encontraba más tranquilo y con mayor disposición a colaborar, ofreciéndose a abrir la caja en su lugar, por lo que fue desatado al tiempo que ataban de pies y manos con cinta americana al Sr. Victoriano en el lavabo. A continuación, el Sr. Carlos María activó el sistema de apertura de la caja y mientras esperaban unos 10 minutos, dos de los acusados registraron los cajones y armarios de la oficina, mientras el tercero permanecía junto a él esgrimiéndole la pistola hasta que el empleado le exhortó a que la guardara para evitar daños mayores. Finalmente, y abierta la caja fuerte, se apoderaron de 11.144.50 euros, que introdujeron en una bolsa negra, y tras atar en el lavabo al Sr. Carlos María, salieron al exterior, no sin antes haberse apoderado de los teléfonos móviles de ambos empleados, y caminaron hasta un descampado próximo situado entre las calles Major y Escorxadors, donde se hallaba estacionado con el motor en marcha un vehículo BMW azul conducido por el Sr. Jose Carlos que les esperaba, y tras montarse en el mismo huyeron del lugar.

   Ni el dinero, 11.144,50 euros, ni los móviles sustraídos a los empleados, un Samsung Galaxy Corell y un Huawei Daitona G510, valorados en 30 y 20 euros respectivamente, han sido recuperados, reclamando por ello tanto la entidad bancaria BBVA como los Sres. Carlos María y Victoriano.

3. Y en el supuesto que examinamos, como se recoge en el relato fáctico y se razona por el Tribunal de instancia, los recurrentes han hecho uso de dos pistolas detonadoras metálicas con un peso de 948 gramos y 944 gramos respectivamente. Resulta evidente que su uso ha incrementado la potencia agresiva de los portadores, con riesgo real para la integridad física de los dos empleados de la entidad siendo correcta la apreciación que se ha hecho de la agravación por uso de medios peligrosos.

   No procede la aplicación prevista en el apartado 4 del artículo 242 por no darse la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada, en un caso en el que tres asaltantes irrumpen en una entidad bancaria e introducen en la misma a dos empleados y les amenazan en la forma descrita hasta que consiguen con la exhibición de las pistolas que les abran la caja fuerte, amenazándoles de muerte e, incluso, poniendo una pistola en la sien de uno de los empleados para finalmente dejarlos atados con cinta adhesiva una vez que consiguieron el botín.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y . 2 LECr, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr..

1. Como el recurrente anterior, sostiene que, conforme a la doctrina de la Sala no corresponde la imposición de costas de la acusación particular, de forma automática , sino sólo en el caso de que no sea superflua, inútil o dilatoria, lo que no es el caso dada la actividad probatoria desarrollada.

2. Dada la coincidencia con el segundo motivo del recurrente anterior, remitiéndonos a cuanto allí dijimos, igualmente el presente ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formula, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE., y a la tutela judicial efectiva, del art 24.1 CE, al amparo del art 5 nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se alega que no concurren los requisitos para la existencia de prueba indiciaria de cargo, y la sentencia carece de fundamentación al respecto.

2. Junto con la doctrina jurisprudencial relativa a la prueba indiciaria, que expusimos más arriba y hemos de dar por reproducida ahora, sólo recordaremos con un carácter más general que ,como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

3. Y sin perjuicio de remitirnos a cuanto dijimos respecto del motivo coincidente del Sr. Torcuato, recordaremos que el tribunal de instancia, en el comienzo de su FJ Tercero, expone con carácter general el material probatorio y de cargo existente. Y así precisa que: «Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones de los acusados, la testifical, de los perjudicados y empleados de la sucursal bancaria, Carlos María Y Victoriano, y la de Onesimo, Segismundo, Teodoro, Carmela, Cristina Y Eloisa, y la de los agentes de mossos d'esquadra NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, así como , la pericial balística obrante en autos y sobre la cual se ratificaron en el plenario los agentes suscribientes, NUM016 y NUM017 y el informe forense sobre el que se ratificó el doctor, Pedro Miguel; y la documental. entre la que destacamos, pericial biológica, el oficio de mossos informado la imposibilidad de efectuar un estudio antropométrico comparativo entre el acusado Sr Valeriano y los individuos que aparecen reflejados en los seguimientos, las intervenciones telefónicas y sus transcripciones y los resultados de la entrada y registro verificada en los domicilios de los cuatro acusados; así como la referida al empadronamiento del Sr Valeriano en la localidad de Vallbona d'Anoia, la médica del CAS relativa al Sr. Jose Carlos y la tasación pericial respecto del valor de los móviles de los Sres. Carlos María y Victoriano.»

Y el tribunal concluye que en el presente supuesto el acopio de indicios acreditados en el plenario, tiene eficacia enervatoria sobre la presunción de inocencia de los cuatro acusados, rebatiendo las objeciones del los acusados y hoy recurrentes; y aunque reconoce que: «a) no hay huellas que permitan la identificación de los autores ya que los tres individuos que entraron en la sucursal portaban guantes, y que la única encontrada en la cinta americana con la que fueron atados los dos empleados -según deponen los agentes que efectuaron la inspección ocular, NUM009 y NUM010-, carece de virtualidad incríminatoria como se evidencia del informe lofoscópico ()tirante a folios 440 a 451; b) el ADN de las cuatro colillas (folios 84 y 85) encontradas en el lugar donde estaba estacionado el BMW según el informe biológico (folios 2893 a 2902) no se corresponde con el de los cuatro acusados e) los empleados del banco no pudieron verles la cara y por tanto no les identificaron. Mas, frente a ello, existe un conjunto de indicios de los que cabe inferir la participación de los cuatro acusados en el atraco, siendo los Sres. Torcuato, Valeriano y Victorino quienes entraron en la sucursal embozados y el Sr. Jose Carlos el conductor del vehículo BMW que apostado a escasa distancia les esperaba para huir del lugar. Y estos indicios básicamente son los datos de geolocalización de los móviles de Torcuato, Valeriano y Jose Carlos, el flujo de llamadas entrantes y salientes entre ellos, especialmente de Torcuato. las declaraciones de varios testigos, sobre todo la de Onesimo, quien además reconoció en sendas ruedas efectuadas en sede instructora, sobre las que se ratificó en el plenario, a los Sres. Victorino y Jose Carlos. y los indicios intervenidos en las entradas y registros efectuados en los domicilios de todos ellos el día 17 de febrero de 2016, con la ulterior comparativa con el ropaje y demás objetos que portaban o utilizaron los autores del atraco según los fotogramas y fotografías ()brames en autos y obtenidas de las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria.»

Todo ello, sin perjuicio de descender la sala de instancia al detalle en su cuidadoso estudio, efectuado a folios 21 a 29 de la sentencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Jose Carlos

El primer motivo se basa , al amparo del art. 850 .3º y 4º LECr., en quebrantamiento de forma.

1. Se alega que se han cometió las siguientes faltas: La denegación en la primera sesión del juicio, de la lectura de la inicial declaración del testigo Sr. Cristina, sobre quién vio en el asiento del conductor del vehículo sospechoso. La denegación de la pregunta efectuada en el mismo anterior sentido al TIP NUM011, que tomó declaración in situ al anterior testigo, sobre si lo que había consignado como instructor era efectivamente lo que había depuesto tal testigo. Las preguntas iban dirigidas a demostrar la debilidad de la identificación del acusado efectuada por el Sr. Onesimo, especialmente en el aspecto relativo a su edad.

2. Dispone el art. 850 de la LECr que " El recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma:

1. Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

2. Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas.

3. Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

4. Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

5. Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía".

   Así pues, el núm. 3º del art. 850 de la LECrim , admite que pueda interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando el presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Y el núm . 4º del mismo artículo admite la misma posibilidad cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio. Suponen estos motivos la posibilidad de control casacional de la facultad que el art. 709 LECrim reconoce, al disponer que El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. ( STS 538/2010, de 7 de junio).

   - Con carácter general esta Sala ha declarado desde hace mucho tiempo (Cfr. STS de 25-6-1990) que cuando las preguntas se desvían notoriamente del cauce normal, específico de cada proceso, cuando el testigo o el perito, y también, por supuesto el acusado, son objeto de acoso en los interrogatorios o las preguntas resultaren capciosas, sugestivas o impertinentes, no es que el presidente pueda impedirlo, sino que debe hacerlo, precisamente para que el proceso mismo cumpla sus esenciales finalidades, de acuerdo con las exigencias constitucionales, entre ellas el respeto debido a la dignidad y a la libertad de quienes al proceso acuden. ( STS 538/2010, de 7 de junio)

   - En el recurso se invoca el art. 850.4 LECrim para denunciar la permisibilidad que tuvo el Tribunal con la defensa para permitirle hacer preguntas encaminadas a demostrar y tratar de desacreditar la credibilidad de un testigo. Mas el número 4 del art. 850 no se refiere a excesos con la estimación sino en la desestimación de preguntas. ( STS 860/2007, de 8 de octubre)

   - Entre las facultades del Presidente del Tribunal dirigidas a velar por la buena marcha del proceso, el art. 709 LECrim, le atribuye la facultad y el deber de impedir que los testigos respondan preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes:

   1. Son capciosas las preguntas engañosas, que tienden a confundir al testigo por su formulación artificiosa, para provocar una respuesta que sería distinta si la pregunta hubiese sido formulada sin subterfugios. ( STS 1010/2009, de 27 de octubre)

   2. Son sugestivas las que se formulan de tal manera que inducen a dar una respuesta en determinado sentido, es decir, las que sugieren la respuesta. ( STS 1010/2009, de 27 de octubre)

   3. Y son impertinentes las que no tienen relación con el tema o temas objeto de debate en el proceso. En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho que deben entenderse como inicialmente pertinentes aquellas preguntas correctamente propuestas que sean congruentes con los puntos debatidos ( sentencia de 27 de octubre de 1989); y puedan tener influencia en la causa ( sentencias de 20 de septiembre de 1992 y 22 de octubre de 1993, STS de 14 de abril de 2000). ( STS 779/2012 de 22 de octubre) . La que no se refiere a la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue. ( STS 1010/2009, de 27 de octubre); ( STS 1036/2007, de 12 de diciembre.)

   - Las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad, pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo que la práctica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso. ( STS 1036/2007, de 12 de diciembre).

3. En nuestro caso no se ha acreditado la indefensión producida puesto que el testigo Sr. Onesimo en el acto del juicio oral se ratificó en los reconocimientos efectuados en el Juzgado, en los que reconoció sin género de dudas al recurrente, y al acusado Victorino como a una de las tres personas que con ropa de trabajo y paso ligero, se introdujeron en el BMW (conducido por el recurrente) que estaba con el motor en marcha y en un descampado cercano a la entidad bancaria.

   En definitiva, las preguntas con cuya denegación el recurrente pretenden alegar que se les generó indefensión, ya estaban respondidas por la declaración de D. Onesimo.

   En consecuencia, el comportamiento del Presidente del Tribunal es perfectamente correcto, ha ejercido las funciones que le están legalmente atribuidas y entre ellas que el juicio se desarrolle por cauces de claridad y normalidad y con ese fin ha intervenido en alguna ocasión, ajustándose a los cánones de lo que debe ser el juicio debido, sin que se aprecie merma alguna del derecho de defensa. ( STS 140/2013, de 19 de febrero).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula , al amparo del art 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE. y del derecho al secreto de las comunicaciones, y la inviolabilidad domiciliaria del art 18.2 y 3 CE.

1. Para el recurrente, como planteó como cuestión previa en el juicio, la intervención del nº NUM021 en el Auto que la acuerda de 18 de diciembre de 2015, se basa por un lado en la referida identificación en sede policial del recurrente, que es absolutamente dudosa en su consistencia, por la ausencia absoluta de descripción física previa. Por ello, según el recurrente, procede declarar nulas las intervenciones telefónicas.

   Finalmente sostiene que la vulneración del derecho de secreto a las comunicaciones en que incurre, contamina la del resto de Autos de prórroga de la injerencia por la teoría del árbol envenenado, afectando asimismo al Auto que finalmente acuerda la entrada y registro del domicilio del recurrente.

2. Los juzgadores de instancia precisaron, en su FJ Primero, respecto de las cuestiones previas planteadas que: «Como se expuso de forma somera en el juicio oral, no cabe apreciar nulidad de la intervención telefónica del n° NUM021 -y ulteriores prórrogas-, vinculado al acusado, ya que concurrían indicios suficientes para su adopción, no respondiendo a una finalidad meramente prospectiva, cumpliendo, por tanto, los requisitos jurisprudenciales y legales. Efectivamente, el número relacionado con el Sr. Jose Carlos, es el que apareció vinculado al teléfono del primer investigado Sr. Torcuato, el NUM018, tras solicitarse a la operadora telefónica YOIGO que indicasen el tráfico del mismo en relación a otros teléfonos los días previos al atraco en la sucursal de Vallbona d'Anoia, al haber sido detectado por los repetidores de dicha compañia que dan cobertura a la zona de la entidad bancaria. Los datos facilitados por ésta evidenciaron que entre ambos se había producido un abundante tráfico de llamadas (en concreto, 3 el día 24 de octubre, 9 - 5 infructuosas- el 25 de octubre y otras 9 el mismo día 26 entre las 05.59.46 y las 06.07.04 sin contenido). A ello se añade que la fotografía del perfil en la aplicación de wassap de dicho teléfono correspondía a Jose Carlos, conocido de los agentes de la Unidad de Atracos de Mossos d'esquadra por sus antecedentes previos- y que fue reconocimiento fotográficamente en sede policial por el testigo, el Sr. Onesimo como la persona que estaba esperando dentro de un vehículo BMW azul el día de autos en las proximidades de donde se produjo el atraco a la entidad bancaria. Por tanto, existen evidentes indicios que justifican la adopción de la intervención y observación de dicho número, no respondiendo su autorización a meras especulaciones. Así, se cumplen con los presupuestos contemplados en el artículo 588 bis y ss. de la LECr, que recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre dicha diligencia y que entre otras se contiene en la STS 8 de febrero de 2017, siendo por demás cuestión pacifica en la misma que no concurre causa de nulidad vincular al investigado con el numero en su condición de usuario sin que en ningún momento se le atribuya la titularidad. Por último, y respecto de las prórrogas cabe señalar que no conviene confundir el resumen que se remite por los agentes encargados de las intervenciones al juez Instructor dando cuenta del resultado de las mismas junto a otros aspectos de la investigación con la transcripción de dichas intervenciones que ha de ser literal, como resulta evidente en los autos analizados.»

   Así pues, la solicitud policial aportaba datos más que suficientes para una investigación, datos extraídos de previas investigaciones seguidas de las vigilancias y seguimientos sobre el recurrente. Tales indicios, fueron además, debidamente valorados por el Juez de Instrucción en la resolución de fecha 18-12-2015, que adoptó la medida debidamente motivada.

3. Y en cuanto a la nulidad del Auto de entrada y registro en el domicilio del recurrente sito en la localidad de Hospitalet de Llobregat hemos de dar por reproducidas las razones expuestas por el Tribunal en el Fundamento Jurídico Primero (los dos últimos párrafos). Simplemente reiterar que el Juez autorizó la entrada y registro con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional. Aunque inicialmente la hubiera denegado.

   Los juzgadores a quibus lo explican del siguiente modo:«En cuanto a la invocada nulidad de la entrada y registro acordada el 17 de febrero del 2016 en el domicilio del Sr. Jose Carlos sito en la CALLE000 n° NUM022 NUM023 NUM024 de L'Hospitalet de Llobregat tras haber sido denegada por falta de competencia en Auto de 16 de febrero del citado año, la misma tampoco puede prosperar, ya que entre ambas resoluciones se produjo un hecho esencial, el hallazgo casual de una chaqueta amarilla fluorescente de operario que lo relacionaba con el robo en el banco. Así, a raíz de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Igualada para la averiguación de sus autores, se detectó que el Sr. Jose Carlos podría estar implicado en el tráfico de estupefacientes en la población donde tenía su domicilio, L'Hospitalet de Llobregat. De ahí, que pese a solicitarse por los agentes actuantes mediante oficio de 29 de diciembre de 2015 al juzgado de Instrucción de Igualada, la ampliación de la instrucción por el delito contra la salud pública, éste previo informe del Ministerio Fiscal, denegó en Auto de 7 de enero de 2016 dicha petición por no ser competente y en virtud del artículo 588 bis i) que remite al 579 bis) de la LECr relativo a descubrimientos casuales en el marco de las intervenciones telefónicas, acordó deducir testimonio al partido judicial de L'Hospitalet por ser el competente territorialmente para la instrucción del nuevo delito, si bien continuó la intervención telefónica por los de la presente causa. Fue ese el motivo, unido al hecho de que ninguna novedad se le comunicaba en relación a la causa y al Sr. Jose Carlos, por el cual, al serle ulteriormente solicitada la entrada mediante oficio de 12 de febrero de 2016 la deniega y señala que, en su caso corresponde (por el delito de salud pública) la competencia al Juzgado de L'Hospitalet, quien efectivamente la acordó en el seno de sus D. Previas n° 171/2016. Y al verificarse la misma el 17 de febrero, y encontrarse una chaqueta amarillo fluorescente con el logotipo " Barcelona pel medi ambient" el domicilio del Sr. Jose Carlos, se dio cuenta al Juzgado de Igualada, que autorizó, mediante Auto de igual fecha el registro por su causa tras ponderar este hallazgo (folios 509 y 510). Por tanto, la diligencia se ajusta plenamente a las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a la autorización de entradas y registros en domicilio de particulares.»

   Por ello, el motivo se desestima.

El tercero de los motivos se configura, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr. por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE.

1. Basa su crítica el recurrente en que la prueba de cargo está constituida esencialmente por indicios, que reputa insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, los empleados del banco no los reconocieron. La sala se basa en la geolocalización de los móviles y llamadas entre los acusados, Torcuato, Valeriano y Jose Carlos; y reconocimiento en rueda de Victorino y Jose Carlos por parte del testigo Sr. Onesimo. Sin embargo, el único móvil geolocalizado es el de Torcuato, el mismo día y el de Valeriano en días previas, no así los teléfonos que se relacionan con el recurrente. apareciendo forzada la referencia que se hace como por la foto del watshapp. No se han efectuado pruebas de voz. Y las conversaciones intervenidas únicamente hacen referencia a trapicheo de drogas, por lo que resultan anodinas. Y el reconocimiento por el testigo por el recurrente, como sentado en la posición del conductor dentro del coche, estacionado en un descampado a 190 metros del lugar del robo, y sin visión directa sobre el mismo, no resulta fiable. Y en cuanto a los elementos localizados en el registro, sin perjuicio de que pudieran pertenecer a su compañero de piso, Sr. Maximino, fallecido, no son exclusivos, existiendo réplicas a miles.

2. Como es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 68/1998, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Siendo así, damos por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales ya señalados en relación con los motivos coincidentes de los anteriores recurrentes.

El tribunal de instancia , explicó en su FJ. Tercero, con detenimiento, las pruebas de cargo concurrentes. Así señaló con un carácter general: «Que dicho material se compone en este caso de las manifestaciones de los acusados, la testifical, de los perjudicados y empleados de la sucursal bancaria, Carlos María Y Victoriano, y la de Onesimo, Segismundo, Teodoro, Carmela, Cristina Y Eloisa, y la de los agentes de mossos d'esquadra NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, así como , la pericial balística obrante en autos y sobre la cual se ratificaron en el plenario los agentes suscribientes, NUM016 y NUM017 y el informe forense sobre el que se ratificó el doctor, Pedro Miguel; y la documental. entre la que destacamos, pericial biológica, el oficio de mossos informado la imposibilidad de efectuar un estudio antropométrico comparativo entre el acusado Sr Valeriano y los individuos que aparecen reflejados en los seguimientos, las intervenciones telefónicas y sus transcripciones y los resultados de la entrada y registro verificada en los domicilios de los cuatro acusados; así como la referida al empadronamiento del Sr Valeriano en la localidad de Vallbona d'Anoia, la médica del CAS relativa al Sr. Jose Carlos y la tasación pericial respecto del valor de los móviles de los Sres. Carlos María y Victoriano.»

Y añadió que: «por otro lado, y en virtud de la testifical de Onesimo, trabajador del Ayuntamiento de Vallbona se acredita que en un descampado próximo a la sucursal bancaria se hallaba estacionado con el motor en marcha un BMW color azul, y dentro del mismo ubicado en el asiento del conductor un hombre, y a este lugar caminando se aproximaron minutos después de las 08.00 horas tres hombres con ropa de operarios, y si bien no les vio meterse dentro del vehículo, ya que él había arrancado su camión, al mirar por el retrovisor, ya no estaban en la calle y el coche se había desplazado y se encontraba tras él. La presencia de dicho vehículo en el citado lugar con una persona dentro como conductor se corrobora con la testifical de Teodoro, también trabajador del Ayuntamiento, y por la Segismundo, quien vio como el vehículo, minutos después, salía del pueblo con 3 o 4 personas dentro.

La policía halló en la sucursal, como piezas de convicción, y así consta en informe fotográfico obrante a folios 84 y ss., cinta americana negra de la marca -american star" y rollo en el lavabo una escalera de operario y en el lugar donde se encontraba el vehículo cuatro colillas, sobre el que se ratificaron los agentes de Mossos d'esquadra que efectuaron la inspección ocular y recogida de vestigios tips, NUM009 y NUM010.»

Y, ciertamente, los juzgadores de la instancia señalan que: «existe un conjunto de indicios de los que cabe inferir la participación de los cuatro acusados en el atraco, siendo los Sres. Torcuato, Valeriano y Victorino quienes entraron en la sucursal embozados y el Sr. Jose Carlos el conductor del vehículo BMW que apostado a escasa distancia les esperaba para huir del lugar. Y estos indicios básicamente son los datos de geolocalización de los móviles de Torcuato, Valeriano y Jose Carlos, el flujo de llamadas entrantes y salientes entre ellos, especialmente de Torcuato. las declaraciones de varios testigos, sobre todo la de Onesimo, quien además reconoció en sendas ruedas efectuadas en sede instructora, sobre las que se ratificó en el plenario, a los Sres. Victorino y Jose Carlos. y los indicios intervenidos en las entradas y registros efectuados en los domicilios de todos ellos el día 17 de febrero de 2016, con la ulterior comparativa con el ropaje y demás objetos que portaban o utilizaron los autores del atraco según los fotogramas y fotografías obrantes en autos y obtenidas de las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria.»

A continuación precisan que, frente a las objeciones de las defensas de los acusados, «existe un conjunto de indicios de los que cabe inferir la participación de los cuatro acusados en el atraco siendo los Sres. Torcuato, Valeriano y Victorino quienes entraron en la sucursal embozados y el Sr. Jose Carlos el conductor del vehículo BMW que apostado a escasa distancia les esperaba para huir del lugar. Y estos indicios básicamente son los datos de geolocalización de los móviles de Torcuato, Valeriano y Jose Carlos, el flujo de llamadas entrantes y salientes entre ellos, especialmente de Torcuato. las declaraciones de varios testigos, sobre todo la de Onesimo, quien además reconoció en sendas ruedas efectuadas en sede instructora, sobre las que se ratificó en el plenario, a los Sres. Victorino y Jose Carlos. y los indicios intervenidos en las entradas y registros efectuados en los domicilios de todos ellos el día 17 de febrero de 2016, con la ulterior comparativa con el ropaje y demás objetos que portaban o utilizaron los autores del atraco según los fotogramas y fotografías obrantes en autos y obtenidas de las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria.»

Sobre las conversaciones telefónicas, se expresa que: «desde el teléfono de Torcuato se realizaron durante el periodo del 19 al 26 de octubre llamadas a su pareja Sra. Benita en número de 139; al teléfono NUM020 en número de 71, cuyo titular y usuario es Valeriano, y al teléfono NUM021 en un total de 21 (3 el día 24, 9- 5 infructuosas- el 25 y otras 9 el mismo día 26 entre las 05.59.46 y las 06.07.04 sin contenido), ignorándose el titular, pero identificándose a su usuario a través de la fotografía de perfil de la aplicación de wassap ya que correspondía a Jose Carlos, quien posee numerosos antecedentes penales por hechos similares, -al igual que el Sr. Valeriano-. Asimismo, los agentes (folio 133), verifican que aquél convivía con el Sr. Maximino en la CALLE000 n° NUM022 NUM023 la de L 'Hospitalet de Llobregat. y tras el seguimiento efectuado a éste el 12 de noviembre de 2015, y evidenciado su precario estado de salud ya que padece sida. hepatitis y gangrena en las piernas (folio 138), descartan su participación en los hechos. Tanto la convivencia como el precario estado de salud fueron reconocidos por el propio Sr. Jose Carlos en el plenario, señalando, por demás, que meses después Maximino falleció.

Por otro lado, y al margen del reiterado contacto telefónico entre Torcuato y Valeriano en los días previos al robo, la operadora telefónica localiza el teléfono de éste último, el NUM020, en el BTS que da cobertura a la sucursal a las 02.15.09 horas del mismo día 26, coincidiendo con las imágenes de las cámaras de la entidad bancaria que registran, a las 02.31.45 horas, a un individuo ataviado con idéntica vestimenta -sudadera con capucha, franjas rojas y letras blancas y tapando su cara con pasamontañas negro- al que posteriormente participa en el atraco. (Folio 83) a la de uno de los participantes en el atraco.

Por todo ello, se solicitó en oficio de 25 de noviembre de 2015 la intervención, observación y geolocalización del teléfono de Torcuato a FRANCE TELECOM (ya que ha hecho portabilidad de YOIGO): y el de Valeriano a VODAFONE: que fueron acordadas en Auto de igual fecha, cuya ampliación se instará en fecha 17 de diciembre de 2015, tras ser reconocidos fotográficamente los otros dos acusados, Victorino Y Jose Carlos por el testigo Onesimo (folios 154 en relación al 161 y 164). a los dos teléfonos de Victorino, los n° NUM025 y NUM026, y el de Jose Carlos NUM021, lo que se autorizó en Auto de 18 de diciembre de 2015.»

En cuanto a los reconocimientos, se dice que: «serán confirmados por el testigo Sr. Onesimo en sendas ruedas de reconocimiento practicadas en sede instructora el 16 de marzo de 2016 con plenas garantías y en presencia de los letrados de ambos acusados (folios 2228 y 2226), y si bien se alegó por el Letrado del Sr. Victorino falta de parecido razonable porque no existe similitud suficiente" (folio 2228). y por el del Sr. Jose Carlos falta de parecido razonable- (folio 2226), las fotografias de los componentes de las mismas obrantes a folios 2229 y 2227 evidencian su corrección, ya que no se exige para la práctica de las mismas que los figurantes sean idénticos, basta con que presenten similares características físicas, y de las dichas fotografias se evidencia que ello concurre en el presente caso. De todas formas las ruedas no han sido impugnadas en los escritos de defensa, y el testigo en el plenario se ratificó en las mismas señalando que trabajaba para el Ayuntamiento de Vallbona y al ir a recoger su camión en el descampado próximo a la sucursal. (fotografía del pueblo -folio 89-, la distancia andando es de 2 minutos (folio 102) vio un BMW aparcado con el motor en marcha y una persona dentro, y que al cabo de unos minutos como llegaban tres hombres con paso ligero y vestidos con ropa de trabajo " amarillo reflectante . que reconoció en las ruedas efectuadas en el Juzgado de Instrucción al conductor (Sr. Jose Carlos) y a uno de estos tres operarios, (Sr. Victorino), si bien ya no los reconocería dado el tiempo transcurrido.»

Y por lo que se refiere a los objetos hallados en las diligencias de entrada y registro, señalan que: «En la efectuada en la CALLE000 NUM022 según acta obrante a folios 1925 a 1930, de Jose Carlos, en su habitación Indicios, C 1 chaqueta amarillo con logotipo -Barcelona pel medi arnbient" y C2 cinta americana negra marca "american star". (Folio 646).

Examinando el informe fotográfico de los objetos intervenidos (folios 754 a 768). así como las piezas de convicción, y el ulterior informe comparativo (folios 769 a 781) entre los indicios obtenidos en tales registros y las imágenes del atraco, realizados ambos por la unidad central de atracos, existe plena coincidencia: a) entre el tapabocas oscuro y la chaqueta de operario del individuo determinado como 1 en la investigación, con los indicios B3 y C 1 , hallados en casa de Torcuato y de Jose Carlos respectivamente, (folio 771), destacando respecto de la chaqueta la identidad de color, ubicación de franjas y logo ""Bareelona pel medi ambient"; b) el pantalón azul oscuro de operario con 2 franjas paralelas grises reflectantes del individuo 3 que coinciden con el indicio A2 hallado en la habitación de Victorino; c) los dos pasamontañas negros que portaban los atracadores 2 y 3 con los indicios A8 y A9 también hallados en la habitación de Victorino; d) la apariencia externa de las pistolas empleadas con las dos pistolas detonadoras, que constan como indicios A3 de la habitación de Victorino y el B1 de Torcuato y su respectiva munición; e) la cinta americana empleada por los atracadores para atar a los dos empleados coincide en marca, color y características con los indicios A5 de la habitación de Victorino y C2 de Jose Carlos; y f) por demás, y aunque no puede afirmarse la identidad total dada la calidad de las imágenes ( folio 788) se hallaron botas marca borike (A3) similares a las empleadas por el individuo 3 en la habitación de Valeriano, y bote de espray negro.»

Finalmente, en cuanto a las alegaciones exculpatorias del Sr. Jose Carlos, señala el tribunal a quo que: «obviamente el primer alegato, que no puede ser verificado al haber fallecido el Sr. Maximino, no contrarresta el cúmulo de indicios en contra del Sr. Jose Carlos. Así, queda acreditada tanto su presencia en el lugar por el reconocimiento del Sr. Onesimo como la relación con el Sr. Torcuato por la existencia de varias conversaciones entre ambos, y el uso continuado por su parte del n° NUM021 en virtud de las intervenciones acordadas respecto del mismo desde el 18 de diciembre de 2015 hasta el 17 de febrero de 2016, en las que, además de otros hechos, se evidencia que no es el Sr. Maximino sino el Sr. Jose Carlos quien lo utiliza ordinariamente. El propio Jose Carlos en sede policial en presencia de abogado facilitó como teléfono e! intervenido NUM021 (folio 1963). que vuelve a dar en sede judicial (folios 2045 y 2046) acogiéndose a su derecho a no declarar.»

Las explicaciones dadas por el tribunal de instancia, son plenamente compartibles, en cuanto concluyen que existe prueba indiciaria de cargo suficiente para llegar al convencimiento sobre la participación de lo s acusados en los hechos que les fueron imputados.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para el recurrente ha incurrido la sala de instancia en error en la apreciación de la prueba, en cuanto no aplicó ninguna de las eximentes o atenuantes de las alternativamente peticionadas de trastorno psicótico inducido por cocaína, y trastorno de la personalidad inespecífico. Y al respecto invoca los documentos 1 a 4 aportados a la causa, como complemento al dictamen médico-forense de 19 de enero de 2018 e informe adjunto del CAS de 4 de marzo de 2016.

   En cuanto a la inaplicación subsidiaria de la complicidad del art 29 CP, se designa el informe fotográfico, obrante a los folios 88 y ss y en concreto las fotografías a los folios 88,89 y 102 a 107. Demostrativo del lejano emplazamiento del coche respecto al lugar de los hechos, sin posibilidad de control alguno sobre la escena del atraco.

   En referencia a la no participación atribuida en el hecho, se designan las conversaciones transcritas a los folios 285 y ss, así como el resultado del informe del laboratorio biológico de 15 de febrero de 2017, obrante a folios 2870 y ss. las conversaciones se refieren a trapicheo de drogas; y las colillas encontradas cerca del coche no llevan ADN del recurrente.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECr., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr.o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

      Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

      1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

      2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

      3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr;

      4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

      1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

      y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial .

      Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr. , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

3. Realmente pretende el recurrente una reinterpretación de la prueba pericial cuando la sentencia de instancia ha analizado los informes obrantes en la causa en orden a la capacidad de culpabilidad del acusado concluyendo que actualmente no sufre alteración mental alguna, presentando su capacidad intelectual y volitiva intacta. Por tanto, no habiéndose separado la sala de las conclusiones de las periciales recogidas en el hecho probado, este aspecto del motivo no puede prosperar.

4. Respecto a la pretendida complicidad del art 29 CP. los hechos probados declararon que: «...los acusados, abierta la caja fuerte se apoderaron de 11144,50 euros que introdujeron en una bolsa negra, y tras atar en el lavabo al Sr Carlos María, salieron al exterior, no sin antes haberse apoderado de los teléfonos móviles de ambos empleados, y caminaron hasta un descampado próximo situado entre las calles Majors y Escorxadors, donde se hallaba estacionado con el motor en marcha un vehículo BMW azul conducido por el SR Jose Carlos que les esperaba , y tras montarse en el mismo huyeron del lugar.»

   Y en el FJ. Cuarto aplicando doctrina jurisprudencial de esta sala, el tribunal a quo concluye que: «en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que en el código les asigna. Por lo tanto no ha lugar, pese a lo alegado por la defensa del Sr. Jose Carlos, a considerar la participación de éste en la ejecución del delito como mero cómplice en tareas auxiiares.»

   Es decir el tribunal de instancia, teniendo en consideración los documentos que invoca el recurrente, que forman parte del Atestado, y por tanto carecen de literosuficiencia, rechazó la pretensión, por carecer de virtualidad para modificar los hechos declarados probados.

   Finalmente, respecto de la no participación atribuida en el hecho, tanto las invocadas conversaciones telefónicas grabadas, así como el resultado del informe del laboratorio biológico, fueron tenidos en consideración por el tribunal a quo, qué relacionándolos con las demás pruebas practicadas, entendió que igualmente carecían de virtualidad para alterar los hechos declarados probados.

   Consecuentemente, el motivo, en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

El quinto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts. 242.1 y 3 CP por aplicación indebida.

1. Para el recurrente del relato fáctico no se desprende que el mismo tuviera que conocer el medio intimidatorio que fueran a emplear los autores materiales, a los que no pudo tener a la vista en el momento del atraco, ni intervenir directamente en él, ni tener conocimiento de los medios utilizados en el mismo.

2. Ello no obstante, los hechos probados describen una acción delictiva, ejecutada por cuatro personas, de común acuerdo, que toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito de robo con violencia e intimidación.

Se ha producido una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la Autoría.

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del condominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Por consiguiente, el acusado ha de ser considerado coautor de la perpetración del atraco con todas sus incidencias y los procedimientos de intimidación y violencia utilizados, ya que ni es preciso que él fuera uno de los dos que portaba las pistolas.

Tales circunstancias singulares son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a la fase de estricta ejecución.

En concreto el acusado tenía la función de vigilancia, así como de facilitarles la huida los tres acusados que habían entrado en el banco, tras haber precedido acuerdo previo entre ellos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts 242..4 CP por inaplicación subsidiaria.

1. El recurrente aboga, como hizo en sus conclusiones definitivas en la instancia, por la aplicación subsidiaria del subtipo atenuado del apartado 4 del art. 242 CP.

2. Por su coincidencia esencial debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo similar de Torcuato. Allí dijimos que no procede la aplicación prevista en el apartado 4 del artículo 242 por no darse la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada, en un caso en el que tres asaltantes irrumpen en una entidad bancaria e introducen en la misma a dos empleados y les amenazan en la forma descrita hasta que consiguen con la exhibición de las pistolas que les abran la caja fuerte, amenazándoles de muerte e, incluso, poniendo una pistola en la sien de uno de los empleados para finalmente dejarlos atados con cinta adhesiva una vez que consiguieron el botín.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo , se constituye por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación subsidiaria del art. 29 CP.

1. Pretende el recurrente la consideración de su responsabilidad criminal a título de cómplice y no de coautor, limitándose a esperar en un coche a los otros partícipes en el robo.

2. El motivo no puede prosperar, dados los términos expuestos por el tribunal de instancia en su Fundamento Jurídico Cuarto ya que en el caso presente la Sala de instancia deduce la participación del recurrente como Autor del delito de robo con violencia e intimidación al ser el acusado plenamente consciente de la labor que iban a realizar los otros tres acusados por haber precedido concierto previo.

Para que la acción delictiva tuviera un resultado fructífero era necesario la presencia de un vehículo en marcha para poder huir los cuatro partícipes, sin riesgo de ser detenidos. Es un acto que se inserta en la Autoría.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados imponiendo a los recurrentes las costas de sus recursos de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.