ATS, 17 de Octubre de 2018

La representación procesal de don Bernardino, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 212/2016, dimanante del juicio de modificación de medidas 186/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barbate.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora doña Laura Reyes Ramos, en nombre y representación de don Bernardino, mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora doña Elena Natalia González-Páramo Martínez-Murillo, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de doña Coral, como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por providencia de fecha 18 de julio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

La parte recurrente no ha formulado alegaciones, en el plazo concedido sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado ante esta sala ha mostrado su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 24 de septiembre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación.

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en antecedentes, motivos, alegaciones y suplico. Como motivos del recurso de casación, figuran cuatro apartados, sin distinción de encabezamiento y desarrollo, sin cita precisa de la norma infringida en cuya infracción se funda cada motivo, sin contener un desarrollo con exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, con mezcla de cuestiones fácticas y jurídicas, escrito que en ningún caso se ajusta a las formalidades que ha de reunir un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de casación, de forma que el recurso de casación ha de ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, y del encabezamiento y desarrollo de los motivos, con falta de claridad expositiva ( artículo 483.2.2.º LEC). El recurso de casación puede estructurarse como un escrito de alegaciones, cada motivo ha de constar de un encabezamiento y de un desarrollo. El encabezamiento de cada motivo debe condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, debiendo expresara la cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso, el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada) y en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada. El desarrollo ha de contener la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, sin apartarse del contenido esencial del encabezamiento y deben tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado.

En todo caso en aras de una mayor tutela conviene añadir que el recurrente discrepa de la sentencia recurrida que desestima que se adopte un sistema de guarda y custodia compartida entre DIRECCION000 y Castellón, con invocación del favor filii y entendiendo que fue la madre quién decidió irse a DIRECCION000. Pues bien el recurso incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):

[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia

.

La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) porque la sentencia que mantiene el sistema de guarda y custodia que se adoptó en la sentencia de divorcio, cuando ya la progenitora estaba en DIRECCION000 y el ahora recurrente en Castellón, razona la inconveniencia del sistema de guarda y custodia compartida (o alternativa ) que propone el progenitor, con los inconvenientes de los cambios de centros educativos que no es una solución adecuada para el interés del menor, de esta forma la sentencia resuelve en atención al beneficio del menor, -no de uno u otro de los progenitores por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo, con cita de la 263/2016, de 20 de abril- el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.