STS 79/2018, 19 de Septiembre de 2018

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar el recurso de casación 201/3/2018, formulado por la procuradora doña Aurora Rodríguez Martín, en nombre y representación del guardia civil don Fernando, frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 163/16.

2. - Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

3. - Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 3/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo, considero que debo disentir de la misma.

Sucintamente, diré que grabar una conversación por uno de los que en ella participa no puede -en si mismo- considerarse un acto ilícito (si constituye una infracción disciplinaria significa que se trata de un acto ilícito); evidentemente con independencia de lo que nos parezca tal conducta.

En este caso, una persona graba la conversación que luego aporta como prueba en un expediente por presunto abuso de autoridad. Imaginemos que una soldado que está sufriendo acoso sexual, es llamada a su despacho por el acosador y, toma la precaución de grabar la conversación que allí se produce; luego presenta un parte contra el acosador y aporta la grabación. Si cercenamos tal posibilidad, flaco favor estamos haciendo en defensa del buen comportamiento en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.

A ello ha de añadirse que tal hecho no es subsumible en el tipo disciplinario aplicado, que exige "la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme".

Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: CASACION CONTENCIOSA

Número: 3/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DEL DÍA DE LA FECHA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/03/2018.

Con las deferencias de rigor hacia los magistrados que esta ocasión conformaron la mayoría del tribunal, paso a exponer mi criterio discrepante respecto de la presente sentencia, reiterando los argumentos que expuse a lo largo de la deliberación.

1. - Al recurrente se le sancionó como autor de la falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual, para captar la conversación entonces mantenida con el capitán jefe de su unidad, que le hizo objeto de una amonestación verbal por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Grabación que el recurrente acompañó como prueba a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuida a dicho capitán.

2. - La sala considera la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). Asimismo se hace mención como único precedente sentencial de la dictada por esta sala con fecha 12 de noviembre de 2001, en que se confirmó la sanción por falta leve de deslealtad ( art. 7.22, L.O. 11/1991, de 17 de junio), por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria.

3. - No constan otros antecedentes jurisprudenciales sobre esta materia, si bien que en nuestra sentencia de 15 de octubre 2013 se descartó que constituyera falta de consideración a un ciudadano el que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria.

   Existe constancia de la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida (sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal).

4. - La doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que el comportamiento de que se trata, esto es, la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones ( art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El derecho fundamental concernido lo que prohíbe es la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. «Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado». ( STC 114/1984, FJ 7).

   Doctrina reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala 2. ª de este Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo).

5. - En la sentencia de que discrepo se resalta el deber militar de la consideración, el respeto y la lealtad en este caso para con los superiores; y coincido en que se está ante un bien jurídico merecedor de protección en la medida en que su observancia forma parte de lo necesario en el mantenimiento de la organización castrense. Descendiendo al detalle, convengo en que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo.

   La justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, se halla en mi opinión en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en la legítima defensa de sus intereses. De manera que el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido ( art. 24.2 CE). La actuación de este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección. Dicho de otro modo, carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida.

6. - En el caso enjuiciado consta que esta fue la intención del recurrente, quien aportó el soporte electrónico al parte que presentó contra su superior por supuesto abuso de autoridad cuyo resultado no consta, dando por sentado que su eventual rechazo no pudo obedecer a la ilicitud de la prueba de la grabación por su realización inconsentida.

7. - En coherencia con la virtualidad del derecho a la prueba, que forma parte del más amplio derecho de defensa, sostengo la ausencia de antijuridicidad de las grabaciones inconsentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria. Ello con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (vgr. afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).

8. - En consecuencia, reitero que el sentido del fallo de la sentencia debió ser estimatorio del recurso de casación con sus consecuencias administrativas y económicas.

   Angel Calderon Cerezo

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 3/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo, considero que debo disentir de la misma.

Sucintamente, diré que grabar una conversación por uno de los que en ella participa no puede -en si mismo- considerarse un acto ilícito (si constituye una infracción disciplinaria significa que se trata de un acto ilícito); evidentemente con independencia de lo que nos parezca tal conducta.

En este caso, una persona graba la conversación que luego aporta como prueba en un expediente por presunto abuso de autoridad. Imaginemos que una soldado que está sufriendo acoso sexual, es llamada a su despacho por el acosador y, toma la precaución de grabar la conversación que allí se produce; luego presenta un parte contra el acosador y aporta la grabación. Si cercenamos tal posibilidad, flaco favor estamos haciendo en defensa del buen comportamiento en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.

A ello ha de añadirse que tal hecho no es subsumible en el tipo disciplinario aplicado, que exige "la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme".

Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: CASACION CONTENCIOSA

Número: 3/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DEL DÍA DE LA FECHA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/03/2018.

Con las deferencias de rigor hacia los magistrados que esta ocasión conformaron la mayoría del tribunal, paso a exponer mi criterio discrepante respecto de la presente sentencia, reiterando los argumentos que expuse a lo largo de la deliberación.

1. - Al recurrente se le sancionó como autor de la falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual, para captar la conversación entonces mantenida con el capitán jefe de su unidad, que le hizo objeto de una amonestación verbal por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Grabación que el recurrente acompañó como prueba a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuida a dicho capitán.

2. - La sala considera la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). Asimismo se hace mención como único precedente sentencial de la dictada por esta sala con fecha 12 de noviembre de 2001, en que se confirmó la sanción por falta leve de deslealtad ( art. 7.22, L.O. 11/1991, de 17 de junio), por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria.

3. - No constan otros antecedentes jurisprudenciales sobre esta materia, si bien que en nuestra sentencia de 15 de octubre 2013 se descartó que constituyera falta de consideración a un ciudadano el que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria.

   Existe constancia de la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida (sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal).

4. - La doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que el comportamiento de que se trata, esto es, la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones ( art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El derecho fundamental concernido lo que prohíbe es la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. «Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado». ( STC 114/1984, FJ 7).

   Doctrina reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala 2. ª de este Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo).

5. - En la sentencia de que discrepo se resalta el deber militar de la consideración, el respeto y la lealtad en este caso para con los superiores; y coincido en que se está ante un bien jurídico merecedor de protección en la medida en que su observancia forma parte de lo necesario en el mantenimiento de la organización castrense. Descendiendo al detalle, convengo en que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo.

   La justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, se halla en mi opinión en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en la legítima defensa de sus intereses. De manera que el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido ( art. 24.2 CE). La actuación de este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección. Dicho de otro modo, carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida.

6. - En el caso enjuiciado consta que esta fue la intención del recurrente, quien aportó el soporte electrónico al parte que presentó contra su superior por supuesto abuso de autoridad cuyo resultado no consta, dando por sentado que su eventual rechazo no pudo obedecer a la ilicitud de la prueba de la grabación por su realización inconsentida.

7. - En coherencia con la virtualidad del derecho a la prueba, que forma parte del más amplio derecho de defensa, sostengo la ausencia de antijuridicidad de las grabaciones inconsentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria. Ello con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (vgr. afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).

8. - En consecuencia, reitero que el sentido del fallo de la sentencia debió ser estimatorio del recurso de casación con sus consecuencias administrativas y económicas.

   Angel Calderon Cerezo