ATS 1061/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:9838A |
| Número de Recurso | 727/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1061/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.061/2018
Fecha del auto: 26/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 727/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GERONA (SECCION 2ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/GVC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 727/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1061/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Segunda), se dictó sentencia de 15 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 27/2016, dimanante del sumario número 3/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Farners, por la que se condena a Abilio , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, libertad vigilada por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Abilio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 1 de febrero de 2018, en el recurso de apelación número 37/2017 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Abilio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 , 183.2 y 3 in fine del Código Penal , así como del artículo 192 del mismo texto legal .
-
-Al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se declaran probados y por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Estima que el relato de la presunta víctima era plano, extremadamente sintético y poco ilustrativo, sin incorporación de detalles que revistiesen de veracidad. Hace notar, igualmente, que la menor estaba bloqueada y realmente era la madre la que, a veces, hablaba en su lugar. Asimismo, estima que la declaración de la testigo fue superflua, breve y sin aportación alguna. Por último, estima que el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal quedó desvirtuado, por haberse elaborado únicamente sobre la base de las declaraciones de la menor, extraídas de una única exploración de escasa duración.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Abilio , conoció a Rosalia . a través de un chat de la comunidad china, quedando para encontrarse el día 8 de marzo de 2016 en DIRECCION000 , donde residía ella.
Una vez que ella le recogió en la Estación de Autobuses de esa localidad, marcharon a pasear hacia la DIRECCION001 , desde donde se decía que había buenas vistas de DIRECCION000 .
A mitad de camino, el acusado, en una zona de bosque, dijo que se encontraba cansado y se iba a sentar, diciéndole a la menor que prosiguiese camino, a lo que ella se negó.
Entonces, en ese momento, el acusado agarró a Rosalia . y le echó por tierra, al tiempo que se colocaba encima de su abdomen y agarrándolo por los brazos, le solicitó que eligiese entre penetrarle o hacerle una felación. La menor se negó a ambas cosas y, como el acusado le dijese que tenía que decir qué prefería o que, si no, se la iba "a follar", ella se resignó a hacerle una felación.
Entonces, el acusado, irguiéndose, se extrajo el pene y lo introdujo en la boca de ella, al tiempo que le agarraba con las manos por la cabeza, si bien en ese instante Rosalia . vio a una mujer que paseaba al perro, lo que aprovechó para escapar del acusado.
El Tribunal Superior de Justicia consideró que se había practicado prueba de cargo bastante para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, sosteniéndose, fundamentalmente, en la declaración de la menor Rosalia ., a la que el órgano de instancia otorgó credibilidad. La Sala destacaba que, pese a las dificultades determinadas por el idioma y la afectación de los hechos, Rosalia . hizo un relato de los hechos detallado y coherente y que no se atisbaba ninguna razón por la que la menor quisiese perjudicar al acusado, al que, personalmente, había conocido aquel día.
Destacaba, además, el Tribunal Superior que el testimonio de Rosaura ., la mujer que paseaba al perro, aunque de forma incidental y periférica, corroboraba la declaración de la menor, aunque, a diferencia de lo que estimó el Tribunal de instancia, el órgano de apelación consideraba que la declaración de Rosaura no era referencial, sino directa, aunque no recayese sobre el episodio central objeto de enjuiciamiento, sino sobre los momentos inmediatamente posteriores.
Por otra parte, señalaba el Tribunal Superior que también corroboraban la versión de los hechos de Rosalia ., la declaración de la agente de los Mozos de Escuadra número NUM000 , que relató la afectación y nerviosismo que sufría aquella y el informe pericial emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, que otorgaba al relato de la menor la calificación de creíble, con la presencia de indicadores propios de una vivencia traumática.
Por último, el Tribunal Superior valoró la declaración de los agentes que detuvieron al acusado, en la misma población, donde se produjeron los hechos y que apreciaron que tenía briznas de hierba en la chaqueta y que las rodilleras del pantalón estaban manchadas de verdín.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
De cuanto se ha hecho constar, se desprende que, como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, se ha dictado sentencia condenatoria, asentada sobre prueba de cargo bastante.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 , 183.2 y 3 in fine del Código Penal , así como del artículo 192 del mismo texto legal .
-
Basándose en la argumentación expuesta en el motivo anterior, estima indebidamente aplicados los preceptos citados.
-
Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).
-
El presente motivo no se formuló en apelación, de forma directa. Se trata de un motivo vicario del anterior. El relato de hechos probados, fundamentado en la prueba citada en el Fundamento Jurídico anterior, contiene los elementos propios del delito de agresión sexual a menor de 16 años. Hubo un acceso sexual a la menor, que a la sazón contaba con 14 años de edad, utilizando para ello intimidación. Concurren, por lo tanto, los elementos del tipo penal aplicado.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.
-
Sostiene que no se dan respuesta en sentencia a las cuestiones planteadas por la defensa del recurrente, en especial sobre su impugnación de las pruebas periciales y su desvirtuación. Denuncia, en definitiva, incidentalmente, falta de motivación en cuanto a las objeciones hechas constar respecto a la pericial practicada.
-
Al respecto del vicio formal denunciado, ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.
-
Al margen de que no consta que la parte recurrente haya promovido la vía de la complementación de la sentencia o de la aclaración, a que se refieren los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y a las que esta Sala ha dado carácter preceptivo, (vid., por todas, 671/2012, de 25 de julio), los puntos que se dicen incontestados son alegaciones que estructuran y dan forma a la pretensión de inexistencia de prueba de cargo bastante y no auténticas pretensiones. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado que el vicio formal de incongruencia omisiva se produce cuando se omite dar respuesta a alguna o algunas de las pretensiones debidamente planteadas en el debate procesal, no cuando se omite dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que vertebran esas pretensiones. (vid STS 829/2016, de 3 de noviembre ).
Pero, al margen de lo anterior, la lectura de ciertos párrafos de la sentencia, en particular los contenidos en el Fundamento Jurídico Tercero, permite apreciar que el Tribunal Superior indicó cuál era el ámbito de proyección procesal de los informes denominados de credibilidad o psicológicos, y, como en el supuesto concreto, las peritos explicaron la metodología empleada y, ante el bloqueo de la menor, la necesidad de formularle ciertas preguntas para llevar a cabo la pericia.
Por todo ello procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
