SAP Barcelona 586/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7745 |
| Número de Recurso | 16/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 586/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 16/2018 -E
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 49/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Francisco
Procurador/a: FAUSTINO IGUALADOR PECO
Abogado/a: JORDI BARQUIN DE COZAR ROURA
Parte recurrida: Celestina
Procurador/a: RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Abogado/a: JOSE FERRER JUSTICIA
SENTENCIA Nº 586/2018
Magistrados:
Sr. D.Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de septiembre de 2018
Rollo de Apelación n.:16/2018
Objeto del recurso: guarda compartida y pensión de alimentos de 100 euros al mes a cargo del padre (si la madre ve reducida su jornada laboral)
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 30 de enero del 2017 el Sr. Pedro Francisco presentó demanda en la que solicita una guarda compartida semanal, con reparto por mitad de periodos vacacionales y sin pronunciamientos económicos. Relata que, pareja de hecho, los litigantes tuvieron una hija, Estibaliz, nacida en NUM000 de 2015. Dice que vive con su madre, con espacio en casa para la hija, tiene un horario flexible y ambos progenitores están capacitados para cuidarla.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La madre, Sra. Celestina, contesta y sostiene que no hay comunicación alguna entre los progenitores, que el padre aceptó visitas de martes y jueves de 16:30 a 21 h., fines de semana alternos sábado y domingo sin pernocta, desde el fin de actividad de piscina y hasta las 21 h., destaca la corta edad de la niña, el largo horario laboral del padre, la falta de vivienda propia y de habitación para la menor y la eventual separación entre hermanos como óbices para la guarda compartida. La pide para sí, con las visitas mencionadas para el padre, y a partir de los tres años, de fines de semana alternos de viernes a domingo, martes y jueves de 16:30 as 21 h. y mitad de periodos vacacionales (verano por quincenas), reparto de fechas señaladas y pago por el padre de 300 euros de alimentos cada mes y mitad de gastos extraordinarios (incluye los escolares). Acompaña plan de parentalidad.
La Sentencia recurrida, de fecha 29 de septiembre de 2017, considera gravemente deteriorada la relación entre progenitores, que el vínculo con la madre es muy fuerte y no problemático, que no se prueban las habilidades del padre, que éste no tiene vivienda propia ni concreta las características de la que usaría con su hija y que no ha acreditado seguimiento en la evolución de la niña, aunque sí dispone de horario flexible. Razona después sobre visitas y vivienda y realiza valoraciones económicas para fijar alimentos. En suma, el juez estima parcialmente la demanda, atribuye la guarda legal a la madre y el uso de la vivienda, fija visitas para el padre en la forma establecida en el plan de parentalidad, que integra en la sentencia, y establece alimentos a su cargo de 300 euros al mes y mitad de gastos extraordinarios.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que se ha implicado en el cuidado de la niña y conoce sus necesidades, admite que la relación con la madre no es fluida, pero dice que él cumple, existe vinculación afectiva y aptitud por su padre, tiene horario flexible y dispone de espacio en su casa para la hija. Repasa los parámetros del art. 233-11 CCCat .
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La madre apelada se opone, dice que solo ella ha propuesto plan de parentalidad y defiende los argumentos de la sentencia apelada.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 23 de febrero de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 4 de septiembre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
No hay duda de la apuesta decidida de los órganos jurisprudenciales superiores por una interpretación favorable a la guarda compartida, desde las STSJ, Civil sección 1 del 31 de julio de 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008 - ECLI:ES:TSJCAT:2008:7475) y STSJ, Civil sección 1 del 05 de septiembre de 2008 (ROJ: STSJ CAT 9511/2008 - ECLI:ES:TSJCAT:2008:9511) y desde las STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2011 (ROJ: STS 4924/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4924, STS, Civil sección 1 del 01 de octubre de 2010 (ROJ: STS 4861/2010
- ECLI:ES:TS:2010:4861, antes de la declaración de inconstitucionalidad del art. 92 C.c .), STS, Civil sección 1 del 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2246), STS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4082/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4082 ) y STS, Civil sección 1 del 25 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5710/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5710) lo que hace ociosa la cita de otras resoluciones sobre sus bondades.
Hemos de tener en cuenta que no cualquier grado de conflictividad, sólo una conflictividad extrema y que afecte directamente a los menores puede impedirla, pues si la guarda compartida acaso no sirva para disminuir las diferencias entre los progenitores, tampoco puede afirmarse que las acentúe y los problemas de comunicación entre los progenitores no son un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida
si no afecta a los menores ( STSJ, Civil sección 1 del 06 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ CAT 9630/2017 -ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630), STSJ, Civil sección 1 del 06 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ CAT 9632/2017
- ECLI:ES:TSJCAT:2017:9632) y las que cita.
Desde una perspectiva cuantitativa, se ha dicho que una guarda compartida no determina que la distribución de las estancias deba ser necesariamente idéntica para ambos progenitores ( STSJ, Civil sección 1 del 25 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 8099/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8099) y STSJ, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 5647/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647) y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo ( STS, Civil sección 1 del 12 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4045/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4045).
Desde una perspectiva cualitativa, los órganos judiciales superiores todavía no han elaborado una jurisprudencia suficiente (que conozcamos) que desbroce todos los ítems del art. 233-11 CCcat y que concrete el interés del menor en función del tipo de relación o vínculo con cada progenitor (lúdico o normativo, inclusivo o excluyente del otro progenitor, complementario o disfuncional para los niños, de acompañamiento del menor o de enfrentamiento ante el proceso evolutivo del hijo), de las aptitudes o habilidades de los padres (para las atenciones materiales diarias, en el seguimiento escolar, extraescolar y sanitario, en el acompañamiento emotivo de sus dudas y procesos de crecimiento; también en las cualidades necesarias para una coparentalidad: el respeto y apoyo mutuos, el reconocimiento y valúa del otro ante el hijo, la "mínima" comunicación fluida y eficaz y la dificultad comunicativa obstativa, la responsabilidad; de las actitudes (cooperación, delegación, la preservación, la evitación de efectos regresivos o disruptivos de la crisis en los hijos - conflictos de lealtades, sobrecarga emocional, etc.).
En espera de esa jurisprudencia, algunas reflexiones hemos recogido en SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328), SAP, Civil sección 12 del 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12986/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12986) y SAP, Civil sección 12 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 7369/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7369).
Desde la perspectiva última del interés del menor, entendemos que puede ser perjudicial la relación de un progenitor que no "complemente" el rol del otro, sino que sea excluyente o disfuncional, que no acompañe el proceso evolutivo sino que lo ponga en riesgo, que no asuma la responsabilidad del cuidado diario, el seguimiento y el acompañamiento de consuno con el otro progenitor, que falte al respeto, que se comunique formalmente y airadamente, que no busque confluencias, en su caso con renuncias, que no sopese posibles efectos perjudiciales de sus actos y actitudes, trasmitiría al hijo un modelo no válido de parentalidad y no podría ser tributario de una atribución de guarda compartida. Se situaría, sea cual sea el reparto temporal de estancias, en la periferia de la función parental y admitir una guarda compartida en estos casos generaría más disfunciones, con el otro progenitor y con los descendientes, que no tendrían un referente educativo claro. No es razonable conceder una guarda compartida cuando se pueda perjudicar a los hijos.
Ello no significa que deba someterse al que la pretende a una probatio diabólica, ni que sea exigible de forma inevitable una prueba psicológica o psicosocial. No se trata de justificar la bondad del cambio (que siempre se presume cuando las relaciones con ambos progenitores se equilibran), ni de tener que probar el perjuicio para los hijos de una guarda exclusivamente materna (no juegan a favor ni en contra los criterios de carga de la prueba del art. 217 LEC ).
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LA PETICION DE GUARDA MATERNA Y VISITAS PARA EL PADRE
La hija tiene apenas 3 años. El relato en la demanda sobre los hechos referidos a los parámetros que establece el art. 233-11 CCCat es muy pobre (se limita a alegar espacio en la casa, horario flexible y capacidad general de ambos como...
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