SAP Madrid 344/2018, 29 de Junio de 2018

PonenteJUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
ECLIES:APM:2018:11334
Número de Recurso699/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución344/2018
Fecha de Resolución29 de Junio de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

MAF124

37051530

N.I.G.: 28.079.43.1-2009/0104958

Procedimiento Abreviado 699/2017

Delito: Apropiación indebida

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1024/2009

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 344/2018

ILMOS. SRES.

D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA

D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

D./Dña. JOSE JOAQUIN HERVÁS ORTIZ

________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento abreviado 1024/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, contra María Luisa (DNI NUM000 ), nacida en Medellin (Colombia) el 10/11/1959, hija de Nicolas y de Adelina, sin antecedentes penales y Agustina, (DNI NUM001 ), nacida en Madrid el NUM002 /1936, hija de Raimundo y Andrea, sin antecedentes penales.

En esta causa han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. Salvador Ortola, como acusación particular de ASISTHOS S.L., D. Torcuato, la acusada Dª. María Luisa asistida de su letrado defensor D. Arturo Ortiz Hernández y la acusada Dª. Agustina asistida de su letrado defensor D. Santiago Millanes Mato, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA, que expresa al parecer de la Sala.

ANTECEDENTES
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas, solicitó la libre absolución de ambas acusadas, doña Agustina y doña María Luisa, que se han acusado recíprocamente por los delitos de apropiación indebida ( art. 252 CP ) y administración desleal ( art. 295 CP ).

SEGUNDO

La representación de doña Agustina, al tiempo que solicitó su absolución, formuló acusación contra doña María Luisa por los delitos de administración desleal ( art. 295 CP ) y apropiación indebida ( art. 252 CP ), ambos con carácter continuado, solicitando su condena y la imposición de las penas de tres años de prisión, por el primero, y tres años y seis meses de prisión por el segundo y, alternativamente, la de cuatro años de prisión por un delito continuado de administración desleal, si se considera aplicable el Código Penal en su redacción actualmente vigente. Solicitó, además, se le condene a indemnizar a Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL con la suma de 174.167,34 euros.

TERCERO

Por su parte, la representación de doña María Luisa, al tiempo que solicitó su absolución, formuló acusación contra doña Agustina imputándole la comisión de un delito continuado de apropiación indebida ( art. 252 y 74 CP ), solicitando su condena y la imposición de la pena de tres años de prisión. Solicitó además, se le condene al indemnizar a Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL con la suma de 31.310 euros.

II, HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Desde su constitución en 1992 por las acusadas, doña Agustina y doña María Luisa, titulares cada una del cincuenta por cien de las participaciones sociales, ellas mismas ostentaron ininterrumpidamente el cargo de administradoras solidarias de la mercantil Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL, hasta el 20 de febrero de 2013, fecha en que fue declarada judicialmente la liquidación de la sociedad pasando las acusadas a ser liquidadoras solidarias.

Hasta el cese de su actividad, que tuvo lugar en el mes de marzo de 2009, al no renovarse el aval exigido por la Administración para poder continuar ejerciendo su actividad, Asisthos estuvo dedicada a la prestación de servicios de trabajo temporal a empresas del sector de la hostelería y restauración, desempeñando la Sra. María Luisa las funciones de gerencia y dirección general de la empresa. Por la realización de estas funciones la Sra. María Luisa percibía la suma de seis mil euros mensuales, remuneración que, si bien no figuraba en los estatutos de la sociedad, fue acordada por ambas socias.

Ambas también acordaron que la Sra. Agustina, que no realizaba funciones relacionadas con la gestión de la compañía, percibiese una remuneración de 2.405 euros mensuales, sumas que cada una de ellas, con su mutuo conocimiento y consentimiento, transferían regularmente desde las cuentas de la sociedad a sus cuentas particulares.

SEGUNDO

Durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005 la remuneración percibida por la Sra. Agustina tuvo la consideración de rendimiento del trabajo y por tal concepto tributó fiscalmente. Con esta finalidad, el 14 de marzo de 2007, se presentaron las declaraciones complementarias del IRPF correspondientes a los tres ejercicios mencionados por importe, respectivamente, de 22.373,12, 36.082,44 y 36.999,97 euros.

A partir de entonces las remuneraciones de la Sra. Agustina pasaron a contabilizarse como reparto de dividendos, percibiendo cada una de las socias el cincuenta por cien de los beneficios. De acuerdo con ello, en los ejercicios correspondientes a los años 2006 y 2007 la Sra. Agustina percibió la suma de 50.848,41 y esta misma cantidad la percibió la Sra. María Luisa a través de varias disposiciones realizadas por ella misma a lo largo de 2007.

01/02/2006

28/02/2006

31/03/2006

31/05/2006

17/08/2006

31/08/2006

31/10/2006

01/12/2006

20/12/2006

30/12/2006 02/02/2007 28/02/2007 30/03/2007 02/04/2007 02/04/2007 02/04/2007 30/04/2007 04/06/2007 03/07/2007 31/07/2007 31/08/2007 01/10/2007 31/10/2007 30/11/2007 27/12/2007

TOTAL:

Sra Agustina

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.741,81

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

50.848,81

Sra María Luisa

1.200,00

14.500,00

14.000,00

7.575,00

1.548,81

12.025,00

50.848,81

Cuadro 1

El 31 de enero de 2008 se presentó la correspondiente declaración fiscal por reparto de dividendos 2006 y 2007 por importe de 124.021,48 euros, de los que 22.323,86 euros corresponden a retenciones e ingresos a cuenta (Modelo 193).

TERCERO

Después de que a su remuneración, contablemente, se le diese la consideración de reparto de dividendos, durante el ejercicio 2008 la Sra. Agustina continuó transfiriendo mensualmente a su cuenta personal la suma de 2.405 euros, aunque ahora como anticipo del reparto de beneficios . Con idéntico concepto la Sra. María Luisa, el 4 de marzo de 2008, ordenó la transferencia de 4.810 euros desde la cuenta de Asisthos en el Banco Sabadell a su cuenta personal indicando en el concepto de la transferencia que se hacía como reparto de beneficios anticipado (F. 1806).

04/01/2008

31/01/2008

29/02/2008

04/03/2008

31/03/2008

30/04/2008

02/06/2008

01/07/2008

30/07/2008

29/08/2008

30/09/2008

30/10/2008

28/11/2008

31/12/2008

TOTAL:

Sra Agustina

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

2.405,00

31.265,00

Sra María Luisa

4.810,00

4.810,00

Cuadro 2

No consta que durante el año 2008 o en cualquier otro momento anterior al inicio de este proceso la Sra Agustina fuese requerida por su socia para que dejase de transferir a sus cuentas personales la remuneración pactada entre ambas, máxime cuando la Sra María Luisa, por su parte, continuó percibiendo su remuneración durante todo los ejercicios correspondientes a las anualidades 2008 y 2009, sin que para ello fuera óbice que la actividad de la compañía hubiera cesado el 30 de marzo de 2009,al no presentar el aval exigido para continuar operando como empresa de trabajo temporal.

CUARTO

La acusada doña María Luisa, además de su sueldo y del reparto de dividendos, realizó los siguientes actos de disposición sin conocimiento ni autorización de su socia, la Sra. Agustina, en perjuicio de la compañía y en su exclusivo beneficio:

4.1 El 7 de enero de 2007 adquirió para la sociedad una motocicleta BMW K-122 GT ( .... SVQ ) que ni la acusada podía conducir, puesto que carecía de permiso para hacerlo, ni su uso guardaba relación con la actividad de la compañía. El vehículo fue adquirido para que fuera disfrutado por don Raúl, amigo personal de la acusada. A su favor se contrató el seguro del vehículo figurando don Raúl como conductor habitual.

El 1 de febrero de 2009, la motocicleta fue vendida a don Sergio, amigo personal de don Raúl, por 10.922,25 euros, precio que a pesar de haberse pagado al contado no tuvo entrada en la caja de la compañía ni en sus cuentas se contabilizó el importe de la venta de este activo patrimonial. Sí se contabilizó, en cambio, el pago realizado a la gestoría por los trámites realizados para la transferencia de la titularidad del vehículo, por importe de 286,83 euros.

4.2 En sustitución de un anterior vehículo de empresa, el 6 de mayo de 2008, la acusada adquirió un turismo Mercedes CLS .... CCD . El precio de compra ascendió a 57.204,60, que se pagó con cargo a los fondos de la compañía mediante una operación de leasing.

El vehículo fue utilizado por la acusada como vehículo de empresa en atención a su condición de directora gerente de la compañía. Del mismo hizo uso tanto en su horario laboral como fuera de él y todavía en la actualidad lo mantiene en su poder, al no haberlo devuelto una vez cesó la actividad de la sociedad y una vez que la acusada dejó de realizar la actividad de directora general y gerente de la compañía, cargo en atención al cual le había sido conferido el uso del vehículo.

4.3. Durante los ejercicios correspondientes a las anualidades 2007 y 2008, además de su...

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