STS 402/2018, 12 de Septiembre de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Septiembre 2018
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución402/2018

RECURSO CASACION núm.: 2285/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 402/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 2285/17 por infracción de ley e infracción de precepto legal interpuesto por D. Amadeo, representado por el procurador D. Domingo Clemente López y bajo la dirección letrada de D. Angel José Pérez Alite contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª Rollo PA 56/16) de fecha 24 de mayo de 2017. Han sido parte recurridas el Ministerio Fiscal y Dª Eloisa, como acusación particular, representada por la procuradora Dª Guadalupe Moriana Sevillano, bajo la dirección letrada de Dª Cristina de los Angeles García García.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm: 1 de Villarobledo incoó el Procedimiento abreviado núm: 649/15 y una vez concluso lo envió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Segunda, Rollo PA 56/16) que con fecha 24 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO. -El día 1 de septiembre del año 2015, sobre las 21 h, Amadeo nacido el día NUM000-1955, se encontraba en las inmediaciones de la CALLE000 de DIRECCION000, donde también se encontraban las menores Luisa. y Marí Luz, nacidas el día NUM001-2009 y la también menor Amanda. nacida el día NUM002-2008, vecinos todos de dicha calle, por lo que se conocían y mantenían una buena relación de vecindad, habiéndose ganado la confianza de las menores ofreciéndoles chucherías y jugar con él y con su perro, realizando juegos de baile y desfile de modelos, en un parque cercano, durante ese verano.

En un momento dado, Amadeo invitó a las menores para que le acompañaran a guardar un coche de su propiedad en un garaje próximo, sito en dicha calle.

Las menores, tras pedir permiso a la madre de Luisa. y Marí Luz., accedieron a ello. Una vez dentro del garaje, Amadeo, con ánimo libidinoso, les dijo a as menores que se bajaran sus pantalones y le enseñaran sus genitales, a lo que las menores se negaron, huyendo del lugar Marí Luz.y Amanda., pero como quiera que a Luisa. le había cogido la mano y no se pudo marchar, volvieron, accediendo a su petición. No bastante, Amadeo también sacó su pene, diciéndoles a las menores que se lo tocaran, a lo que también accedieron. Todo ello, no sin decirles que si no lo hacía no las iba a invitar a su cumpleaños que era el día siguiente.

Episodios similares en los que Amadeo les decía a las menores que le enseñaran sus genitales, enseñándoselos también él mismo en alguna de esas ocasiones, se repitieron durante ese verano varias veces en el citado parque sito en las inmediaciones de la CALLE000, concretamente en un banco ubicado al lado de un árbol y una farola allí existente, hechos que tenían lugar cuando oscurecía y quedaba menos gente, Amadeo les decía que no se lo contaran a sus madres porque las iban a castigar al ser su culpa.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechas, no se apreció en las menores Amanda. ni Luisa. indicadores compatibles con la vivencia de una situación traumática que encuentre por encima de su capacidad de adaptación, mientras que en la menor Marí Luz. si se observaron indicadores compatibles con la vivencia de la situación traumática que se encuentra por encima de su capacidad de adaptación».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amadeo como autor responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales a menores de 16 años sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión por cada delito, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a las víctimas a distancia inferior a 300 metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima durante un período de cinco años y un día y así como pago de Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P. procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada de 5 años por cada delito. Y conforme al artículo 192.3 la pena de 7 años de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

En orden a la Responsabilidad Civil indemnizará a Luisa. y a Amanda. en 2000 a cada una de ellas y a Marí Luz. en 3000 euros en concepto de daño moral y perjuicios sufridos.

Compútese si lo hubiese habido, el tiempo cumplido en prisión preventiva.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1° de Julio».

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Amadeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de D. Amadeo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE, al no haber quedado enervado el principio de presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por cuanto la sentencia recurrida infringe el artículo 24.1 de la Constitución, por falta de suficiente motivación.

  3. - Infracción de la ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 183.1 del CP.

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso invoca el artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del artículo 24 CE.

Sostiene el recurrente que no se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado. Mantiene, en contra de lo expuesto por el Tribunal sentenciador, que los testimonios de las menores, única prueba de cargo contra el acusado, no reúnen los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia. Denuncia expresamente la ausencia de elementos de corroboración; resalta contradicciones en las declaraciones de aquellas; y cuestiona el valor de los informes psicosociales analizados en la sentencia, cuyo rigor cuestiona por la metodología empleada para su emisión, que ha huido de los criterios de valoración de la credibilidad del testimonio en casos de abusos sexuales a menores, basado en criterios de la prueba CBCA-SVA, que a su entender es un método semi-estandarizado para la evaluación de la credibilidad y veracidad de las declaraciones.

  1. Ciertamente la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de las tres menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

    Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

    Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

    La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. En este caso, el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración de las tres menores involucradas en los hechos desde el triple prisma expuesto. Y lo ha hecho de manera detallada, lo que permite a este Tribunal validar la consistencia de tal prueba desde la perspectiva de la presunción de inocencia, cuya invocación nos exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte de la Sala sentenciadora de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    2.1 La Sala de instancia descarta cualquier atisbo de incredibilidad subjetiva en las menores cuyo testimonio toma en consideración como prueba de cargo, y su detallado análisis al respecto no queda enturbiado por el hecho de que, tal y como reivindica el recurso, algún testigo atribuyera su reacción al enfado porque el acusado no quisiera invitarlas a su cumpleaños, lo que es tanto como atribuirles una capacidad de fabulación incompatible con su edad, y con el hecho de que las tres menores mantuvieran una versión conteste.

    2.2 Apreció igualmente el Tribunal sentenciador verosimilitud en la versión de las niñas. Tanto entendida la misma como coherencia lógica de su relato, como por la presencia de elementos de corroboración.

    El recurso descarta el primer aspecto en cuanto que considera que los lugares donde se ubican los hechos (un garaje y un parque) son escenarios especialmente expuestos. Extremos que la sentencia recurrida aborda expresamente con una argumentación que por sí sola se justifica. Así explica «pese al hincapié que se hace por la defensa en decir que el parque es un sitio público al que daban las ventanas de muchos edificios, por lo que si hubiera pasado alguien lo debía haber visto. Sin embargo, las menores sí resaltan que siempre ocurría de noche, esto es, cuando hay menos visibilidad, a lo que hay que sumar que el banco donde se sentaba estaba al lado de un árbol frondoso, por lo que también impide, al menos parcialmente, el ver lo que ocurre debajo, y la menor Luisa. dice que los mayores que había por allí no los veían porque él los tapaba. Lo mismo cabe decir respecto del garaje, en el sentido de que aunque se trate de un sitio comunitario donde pueden pasar las personas, ello no impide que se pudiera lleva a cabo ya que existían alertas como es el ruido de los vehículos que se pudieran disponer a entrar, o el sonido de los pasos, puertas, interruptores, si es que de un vecino hablamos.

    Por lo que el hecho de que las menores sitúen la escena de los hechos en estos lugares, para nada les resta credibilidad al ser totalmente verosímil el que pudieran tener lugar allí, máxime cuando en el parque sólo consideramos que tuvieron lugar "juegos" donde las menores le enseñaban y el acusado también le exhibía sus partes, llevándose a cabo los tocamientos sólo en el garaje».

    Respecto a los elementos externos de corroboración, se toma en consideración el testimonio de los padres de las dos menores hermanas entre sí, cuyo valor a tal fin destaca especialmente respecto a aquellos datos que ellos, y especialmente la madre, pudieron directamente percibir: el estado de nerviosismo de las niñas cuando subieron del garaje el día que relataron su experiencia, y el estado de la ropa de una de ellas, especialmente la camisa y las bragas que describió como « desordenadas».

    Igualmente tomó en consideración como elemento de corroboración la versión del propio acusado, en cuanto admitió haber estado con las niñas en el garaje y jugar con ellas en el parque y que, en algunos extremos, como el relativo a la presencia del hermano de una de las pequeñas en el garaje, quedó constatado como incierto precisamente a consecuencia de la testifical de la propia defensa.

    Finalmente, no puede cuestionarse como factor de corroboración, el que las tres menores facilitaran una versión coincidente de los hechos, extremo que la Sala sentenciadora también tomo en cuenta, y que no se devalúa por el hecho de que una cuarta niña, en palabras de su madre (no consta que la pequeña lo mantuviera así en otro contexto), negara los mismos.

    Es decir, fueron varios los elementos de corroboración, lo que resta trascendencia a la queja que el recurso formaliza contra el informe psicosocial emitido respecto a las menores, y que descartó déficits intelectuales o cognitivos en las mismas, así como fabulación por su parte. Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el apoyo de las técnicas propias de su disciplina. Son, en definitiva, una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde.

    2.3 La persistencia en la incriminación tiende a una cierta depreciación como parámetro de valoración cuando de menores se trata, y especialmente de aquellos que contaban muy corta edad cuando ocurrieron los hechos. En garantía de su indemnidad, en estos casos lo recomendable es que su intervención en el proceso sea única, a través de una exploración desarrollada siempre a presencia judicial, con contradicción de las partes, y, de ser preciso, con el apoyo técnico que facilite un interrogatorio adaptado a su nivel de maduración.

    En este caso, la Sala sentenciadora escrutó el testimonio de las menores desde el prisma de la persistencia a través de un pormenorizado análisis de los datos aportados por cada una de ellas, en una interpretación que huyó del automatismo, y que extrajo respecto a las secuencias que ellas rememoraron de manera más difusa, las que tuvieron lugar en el parque, la interpretación más favorable al reo. La falta de precisión en algunos aspectos resulta coherente cuando se trata del testimonio de menores que a la fecha del juicio contaban con ocho años y se vieron obligadas a reproducir lo ocurrido dos años antes.

    2.4 En definitiva, el Tribunal sentenciador ha realizado un motivado análisis de la prueba de cargo que tomó en consideración y que confrontó con la versión exculpatoria del acusado y los distintos testimonios que aportó su defensa. Y todo ello nos permite comprobar que el fallo condenatorio se basó en prueba de cargo válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, bastante y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, en este caso para denunciar vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

Alega el recurrente que a pesar de dedicar la sentencia combatida el último párrafo del fundamento de derecho tercero a los testigos propuestos por la defensa, omite cualquier referencia a la declaración Dª. Catalina, que intervino también como testigo a instancia de ésta, y sostuvo que su hija le ha contado que ni ella ni las otras niñas fueron objeto de tocamientos ni intervinieron en actos obscenos.

  1. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; o STS 859/2016 de 15 de noviembre).

    Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la contestación a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

    Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio; y 172/2011 de 19 de julio).

    Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que «los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados», que es lo que permite examinar «la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)».

  2. En este caso la sentencia recurrida se nutre de una exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba practicada, tanto la de cargo como la que fue de descargo. A ésta última le dedica el final del fundamento tercero. Ciertamente, entre los testigos cuyo testimonio menciona, no se encuentra la Sra. Catalina, sin embargo, en el análisis global, este elemento de ponderación, que solo operaria como testimonio de referencia, carece de virtualidad para incidir sobre la prueba de cargo escrutada en los términos que ya hemos expuesto, a través de una motivación que cumple con creces con el estándar constitucionalmente exigido, y que permite descartar cualquier atisbo de arbitrariedad en la formación del criterio que el Tribunal de instancia plasmó en la misma.

    El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 183.1 CP.

Sostiene el recurrente que los hechos en los que se sustenta la aplicación por parte de la Sala sentenciadora del mencionado precepto no se encuentran suficientemente probados, ni los que se describen como ocurridos en el garaje, ni los que se ubican en el parque. Respecto a éstos últimos, tacha el relato de cronológicamente indeterminado, a lo que atribuye relevancia de cara a la aplicación del tipo previsto en el artículo 183 bis CP, que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Denuncia igualmente la acreditación de una pluralidad de episodios que den cabida a la continuidad delictiva que se aprecia. Por último cuestiona por inmotivadas las indemnizaciones que la sentencia recurrida fija a favor de las menores.

  1. El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

    Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce. A partir del mismo, los hechos que se relatan como ocurridos en día 1 de septiembre de 2015 en el garaje que se describe, consistente en conseguir que tres menores de 6 años exhibieran a requerimiento del acusado Sr. Amadeo sus genitales, a la vez que éste «sacó su pene, diciéndoles a las menores que se lo tocaran, a lo que también accedieron» integran claramente los presupuestos de tipicidad del artículo 183.1 CP que se aplica en relación a cada una de ellas. Se trata de actos de inequívoco carácter sexual, realizado sobre menores de 16 años. Entendidos como tales, según de manera reiterada ha señalado esta Sala, los que implican contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Contacto corporal que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo.

    Los restantes hechos, las repetidas ocasiones en las que el acusado dijo «a las menores que le enseñaran sus genitales, enseñándoselos también él mismo en alguna de esas ocasiones» se datan como ocurridos en el verano del año 2015, lo que con naturalidad nos sitúa bajo la vigencia del artículo 183 bis en su actual redacción dada por LO 1/2015.

    La tipificación de los comportamientos que incorpora el nuevo artículo 183 bis en su párrafo primero, es decir «el que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos» cubre con creces la secuencia fáctica descrita que incorpora actos de explícito carácter sexual. Además, la actual redacción del artículo 183 bis párrafo primero que nos ocupa, no supone que las conductas que ahora contempla fueran anteriormente atípicas. Como dijimos en la STS 299/2016 de 11 de abril, este precepto recoge el testigo de la modalidad de corrupción de menores del artículo 189.4 CP en su anterior redacción, sin olvidar su cercanía con los supuestos de exhibicionismo contemplados en el artículo 185 CP.

    En cualquier caso, en el supuesto que ahora se somete a consideración, el acusado en el garaje tocó la vulva a las tres niñas, y éstas le llegaron a manosear el pene; y en otras varias ocasiones en el parque, se produjeron recíprocos actos de exhibición en el curso de los cuales el acusado mostró su órgano genital y las niñas, a requerimiento suyo, le enseñaron el suyo, comportamientos de explicito contenido sexual, que respondieron a un mismo plan preconcebido por el acusado, una vez llego a ganarse la confianza de las pequeñas y la de sus progenitores.

    La subsunción de los hechos como tres delitos continuados del artículo 183.1 del CP es correcta, dado que las tres pequeñas se vieron afectadas por distintos episodios, todos ellos de naturaleza sexual, que se ejecutaron de manera próxima en el tiempo (durante el verano de 2015) en el marco de la relación de confianza generada, aprovechando la misma o similar ocasión y en respuesta a un único propósito, el de dar rienda suelta a sus apetencias sexuales. El hecho de que algunos de estos comportamientos no resulten individual y precisamente descritos, no provoca oscuridad ni vacío descriptivo que afecten a la ulterior calificación jurídica toda vez que queda nítidamente perfilada una sucesión de actos mantenidos en el tiempo, con aprovechamiento del especial entorno de confianza generado y en respuesta al mismo propósito, dar satisfacción a su libido.

    Por lo expuesto, el motivo planteado, en cuanto cuestiona el juicio de subsunción va a ser desestimado.

  2. La misma suerte ha de correr la última de las alegaciones contenidas en el mismo motivo, que denuncia falta de motivación respecto a las distintas indemnizaciones que la sentencia fijó a favor de las menores concernidas.

    De manera reiterada ha dicho esta Sala (entre otras SSTS 675/2016 o 274/2015 de 30 de abril) que la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, solo puede ser controlada en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza.

    Y en concreto respecto al daño moral se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

    En el presente caso la Sala sentenciadora fijó la indemnización, en todo caso dentro de los límites solicitados por las partes, para dos de las menores en 2000 euros, cantidad que en atención a la entidad y naturaleza de los hechos que hubieron de soportar las pequeñas no puede considerarse arbitraria o desproporcionada. Tampoco la que para la tercera de ellas se concretó en 3000 euros, precisamente por su mayor afectación a consecuencia de los comportamientos de carácter sexual a que se vio sometida, según expresamente recogió el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

    El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo de recuso acude al cauce que autoriza el artículo 849.2 LECRIM para cuestionar el valor probatorio de los informes psicosociales realizado respecto a las menores, especialmente por la metodología seguida por los mismos.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Recordaba la STS 133/2016 de 24 de febrero, con referencias a otras anteriores que analizaron la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial, que de manera excepcional esta Sala le ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, en casos en los que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Sin olvidar que muchas de esas pruebas, en cuanto ratificadas en el acto del juicio oral, pasan a ser de predominante carácter personal.

La impugnación, en los términos que se ha planteado, desborda los contornos del cauce casacional empleado. Una pericia como la que nos ocupa carece de la autonomía probatoria que el motivo basado en el artículo 849.2 LECRIM exige. En cualquier caso, hemos de remitirnos a lo señalado respecto a este tipo de pericia al resolver el primer motivo de recurso.

El motivo se desestima.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM la parte recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Amadeo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª Rollo PA 56/16) de fecha 24 de mayo de 2017, en causa seguida contra el mismo por delito continuado de abuso a menores.

Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

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