SAP Santa Cruz de Tenerife 108/2018, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2018:120 |
| Número de Recurso | 443/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 108/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000443/2017
NIG: 3803842120170000198
Resolución:Sentencia 000108/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000021/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Aurora ; Abogado: Carlos Gustavo Campos Gutierrez; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño
Beautell
Apelante: ABANCA CORPORACION BANCARIA; Abogado: Francisco Javier Saliquet De La Torre; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 21/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Aurora, representada por la Procuradora Dª Ángeles Patiño Beautell, y asistida por el Letrado D. Carlos Campos Gutiérrez, contra
la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Jesús García Pérez, y asistida por el Letrado D. Javier Saliquet de la Torres,han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados laIltma. Sra. Magistrada Juez Dª Gabriela Reverón González, dictó sentencia el 23 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
:
"Que debo estimar y estimo en lo sustancial la demanda promovida por Dª Aurora, representada por la procuradora Sra. Patillo Beautell y defendida por el letrado Sr. Campos Gutiérrez contra la entidad Abanca Corporación bancaria S.A., y en consecuencia, debo declarar y declaro la obligación de ésta de reintegrar a la demandante en la cantidad de 31.000 euros, cantidad que fuera anticipada a cuenta del precio de la compraventa de vivienda debido al incumplimiento grave y esencial del contrato de compraventa por parte de la promotora, ya resuelto en sede concursal, declarando, igualmente la responsabilidad de dicha entidad por la restitución a la demandante de las cantidades anticipadas en virtud del art 1.2 de la Ley 57/68, condenando a la misma a su devolución, con más el interés legal a devengar desde la fecha de las respectivas aportaciones; y ello con imposición de las costas procesales a la mercantil demandada. "
Y con fecha 5 de junio de 2017, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"SE RECTIFICA el fundamento de derecho tercero, y el fallo de la sentencia de 23 de mayo de 2017, en el sentido de que donde se dice...condena a reintegrar cantidades abonadas por la actora en cuantía de 31000 euros, debe decir 32.200 euros.
En base a dicha rectificación, debe rectificarse igualmente el fundamento de derecho cuarto, y con ello también el fallo, en el sentido de tener por estimada la demanda no en lo sustancial, sino en su integridad, manteniéndose con ello la condena en costas a la demandada en base a lo dispuesto en el artículo 394 y concordantes de la LEC ."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se interpone por la parte demandada que se sustenta en cuatro pilares, a saber, que el demandante no ha acreditado que el inmueble objeto de autos estuviere destinado a satisfacer las necesidades primarias de vivienda permanente o temporal, carga que a ella incumbía, por lo que no es de aplicación la Ley 57/68, de 27 de julio.- En segundo lugar, y con carácter subsidiario al anterior, que la promotora no solicitó un aval individualizado ni una Póliza de linea de avales ni un seguro colectivo, y que actuó de forma totalmente diligente, pues al no tener ninguna relación tiene con la compradora actora ni concertarse las operaciones antes expresadas no podía conocer el destino de las cantidades entregadas.- En tercer lugar, y subsidiario a los dos anteriores, el carácter abstracto de las operaciones de pago realizados por pagarés.- Y, en cuarto y último lugar, y nuevamente de forma subsidiaria a todos los intereses que los intereses se de devenguen desde la fecha de la demanda.-Por la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, se muestra su total conformidad con la resolución recurrida.-SEGUNDO.- El primero y principal motivo de recurso se centra es si es aplicable al caso de autos lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fundamento de la pretensión de la actora y en la que la juzgadora a quo sustenta su resolución.-Al respecto recordar que el art. 1 de la mencionada Ley dispone que: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial
y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".
En su art. 3 se expresa que "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente".-Esta norma, además de obligar al promotor a garantizar la devolución de las cantidades entregadas por adelantado mediante la contratación de un aval o seguro, le impone el deber de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, que ha de exigir, bajo su responsabilidad, tales garantías.
Por lo tanto, para la aplicación de esta normativa es necesario que el objeto del contrato de compraventa lo sea de una vivienda que, no siendo de protección oficial, esté destinada "a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial".- Debe tenerse presente, en palabras de la STS de 1 de junio de 2016, que se excluyen de su ámbito "a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente...", o en la de 24-6-16 cuando se afirma que "...en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender".-Y es la primera cuestión que se plantea en el recurso a qué parte le corresponde la carga de probar este extremo conforme dispone el art. 217 de la LEC .- Aplicando tales reglas generales, es al demandante al que le incumbe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, pero es el demandado el que tiene la carga de acreditar aquellos impeditivos, ostentativos o extintivos, lo que, traducido al caso de autos, se trata de...
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