STSJ Islas Baleares 226/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | RICARDO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:558 |
| Número de Recurso | 91/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 226/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00226/2018
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2015 0004718
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000091 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001196 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Amparo .
Abogado/a: JAIME BUENO PARDO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: AMERICAN FORTUNE SL
Abogado/a: FEDERICO MOROTE PONS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 226/18
En el Recurso de Suplicación núm. 91/2018 formalizado por el letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de Amparo, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1196/2015, seguidos a instancia de Doña Amparo, representada por el letrado Don Jaime Bueno Pardo, frente a la entidad AMERICAN FORTUNE SL, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Dña. Amparo, mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001, ha venido prestando servicios para la empresa American Fortune S.L. como ayudante de cocina, antigüedad 18/10/2006, retribución bruta mensual de 1.49865 euros (salario base 1.18218 euros, plus manutención 1850 euros, gratificaciones extraordinarias 19702 euros, seguro accidente 216 euros y plus transporte 9879 euros).
En el Restaurante los trabajadores tienen la opción de comer allí antes de iniciar su turno, y deben solicitar autorización del encargado para llevarse productos de alimentación a su domicilio, ya estén crudos o cocinados.
Desde la cocina del Restaurante se accede a un cuartito donde el personal de cocina puede depositar sus efectos personales.
La Sra. Amparo, en distintas ocasiones, entre junio y octubre de 2015 cogió sin autorización distintos productos alimenticios, bien crudos o cocinados, del Restaurante, introduciéndolos en el cuartito donde tenía su bolso y sus enseres personales de forma disimulada, tapándolos con el delantal o con un trapo al pasar delante de la cámara de grabación.
En particular el 2/06/2015 sobre las 23:11 horas, el 6/06/2015 sobre las 16:17 horas, el 17/06/2015 sobre las 16:20 horas, el 21/09/2015 sobre las 16:09 y las 16:14 horas, el 1/10/2015 sobre las 15:42 horas, el 3/10/2015 sobre las 23:35 horas y el 4/10/2015 sobre las 00:02 horas.
Mediante escrito fechado el 9/11/2015 y entregado el 13/11/2015 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su relación laboral en los siguientes términos:
"Segundo.- Que la Dirección de la empresa tiene conocimiento de los siguientes hechos:
Desde el pasado mes de septiembre del presente año, la empresa ha sido consciente que usted en combinación y conocimiento de su compañera de trabajo Dª Erica con DNI NUM002, han estado sustrayendo alimentos del restaurante, comida elaborada, carne, verduras, fruta, aceite... Estos hechos se han venido repitiendo cotidianamente al finalizar los turnos de mediodía y noche.
El día 10 de septiembre de 2015 y al finalizar el turno de la mañana su compañero de trabajo D. Onesimo, con NIE NUM003, sin que usted se percatara, observó como usted introducía en una bolsa de plástico varios comestibles, lo cual puso en conocimiento del administrador de la sociedad explotadora del restaurante en los días posteriores a este hecho concreto.
La empresa tiene instalado varias cámaras de seguridad en el Restaurante y algunas de las mismas enfocan su puesto de trabajo, en la filmación de una de dichas cámaras se puede comprobar el hecho descrito (16:48).
Comprobaciones posteriores al conocimiento de este hecho ha dado pie a una revisión de las filmaciones.
El día 29 de agosto de 2015, se puede observar como Dª Erica y usted se dirigen a la cámara frigorífica y sustraen comestibles y justo inmediatamente después introducirse en el vestuario habilitado para el personal para salir del mismo sin dichos comestibles (16:02).
Los días 2 de junio de 2015 (23:11), 6 de junio 16:17, 17 de junio (16:20) y 19 de junio (23:30) del presente año, mismo "modus operandi", hurtos de comestibles introducidos en el vestuario, usted los tapa con delantal u otros enseres para salir del vestuario sin los mismos. Son filmaciones que son genéricas a modo de ejemplo de muchas otras.
El día 21 de septiembre de 2015 (16:09) y (16:14), introduce en el vestuario dos bolsas con comestible tapándolas con una tela para posteriormente salir sin ellas.
El día 1 de octubre de 2015 (15:42) vuelve a introducir en el vestuario comestible tapándolo con una tela para salir otra vez sin el mismo.
El día 3 de octubre de 2015 (23:35) llena una bolsa con comida, la anuda y la introduce en el vestuario para inmediatamente salir sin ella.
El día 4 de octubre de 2015 (00:02) se recoge unas bolsas llenas de comestible y se introduce en el vestuario.
La Dirección de la empresa le comunica que tales hechos son constitutivos de una falta muy grave según el art. 40.4 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería.
El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.
También cabe mencionar el art. 54.1.2d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo . El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave o culpable del trabajador considerándose como tales la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
El art. 41.1c) del mismo Acuerdo laboral dice lo siguiente:
Por faltas muy graves podrán ser aplicables las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días o despido disciplinario.
En virtud de lo expuesto anteriormente,
La Dirección de la empresa le impone la sanción de despido disciplinario (art. 41.1.c b del mismo Acuerdo laboral).
La fecha efectiva de su despido es el día de la recepción de la presente carta.
A la empresa no le consta que el trabajador se halle afiliado a ningún sindicato".
No consta que la Sra. Amparo haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la recepción de dicha comunicación, la condición de representante de los trabajadores.
El V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería en el artículo 40.4 califica como falta muy grave "el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa", y en el artículo 41.1 c prevé como sanciones a aplicar a las faltas muy graves bien la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días bien el despido disciplinario.
En fecha 10/12/2015 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Amparo contra la entidad American Fortune S.L., se DECLARA la procedencia del despido disciplinario de la actora, con efectos desde el 13 de noviembre de 2015, convalidando dicha extinción.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado Don Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de Doña Amparo, que posteriormente formalizó y que fue impugnado; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 16-05-2018.
La representación procesal de la parte recurrente con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS alega un motivo de revisión de hechos probados interesando la adición al hecho probado segundo de un párrafo con el siguiente tenor " Las dos trabajadoras de Cocina no comían con los camareros al comienzo del turno de éstos ni al final de su turno propio, no constando que se les hubiera prohibido llevarse las sobras a la conclusión de su turno". La parte recurrente fundamenta el motivo en la declaración testifical practicada en acto de juicio y en el visionado de la grabación del acto de juicio.
A la hora de examinar la pretensión de revisión de hechos probados y a la vista de la forma en la cual la misma se encuentra formulada, conviene recordar que el recurso de suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser, como el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente ( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)) un recurso de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada en autos. Y sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación con esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que...
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