SAN, 9 de Julio de 2018

Consta en las actuaciones que con fecha 7 de abril de 2016, don DEV, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A., presentó una solicitud de información al amparo de la Ley 19/2013

interesando de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia el acceso a la siguiente información:

1) Acuerdo de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 28 de agosto de 2014 de remisión de información a la Comisión Europea prevista en el artículo 11.4 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . 2) Notificación de la CNMC de 2 de septiembre de 2014 por el que se realiza la citada remisión. 3) Contestación de la Comisión Europea a la anterior notificación.

No consta que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia atendiera la solicitud.

Por Resolución de la Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 2 de septiembre de 2016 se estimó por motivos formales la reclamación presentada frente al silencio de la CNMC.

Contra dicha resolución la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo.

Con fecha 16 de octubre de 2017 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6 dictó sentencia en cuya parte dispositiva acuerda: "Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo, número 50/16, interpuesto por la Procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A., contra la Resolución de 2 de septiembre de 2016 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que estima por motivos formales la reclamación presentada por don Daniel Escoda Villacorta, en representación de Telefónica Móviles España, S.A., contra la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, al haber incumplido la CNMC su obligación de resolver, en tiempo y forma, la solicitud planteada, pero sin que proceda el acceso a la información solicitada; no efectuar imposición de las costas causadas en la sustanciación del recurso".

Frente a dicha sentencia la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., interpuso recurso de apelación, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando de la Sala que dicte sentencia por la que, "con estimación del recurso, revoque la sentencia de instancia y en su lugar dicte otra por la que: a) anule íntegramente la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 2 de septiembre de 2016, instando a dicho organismo a que ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el acceso a TME a la correspondencia solicitada y b) subsidiariamente, para el caso de que se considere que la correspondencia solicitada puede contener información confidencial, acuerde el acceso parcial de TME a la correspondencia solicitada".

Evacuado el oportuno traslado la Abogacía del Estado formuló escrito de oposición, en el que termina solicitando de Sala que dicte sentencia por la que se "desestime el recurso".

Elevados los autos a la Sala y admitido el recurso, por auto de 18 de enero de 2018 se acordó el recibimiento del recurso de apelación a prueba, practicándose documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que consta en las actuaciones.

Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.

Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

La representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., muestra disconformidad con la sentencia de instancia fundamentando su recurso sobre la base de las alegaciones que a continuación se indican.

Alega en primer término que según la sentencia de instancia, que transcribe en lo menester, Telefónica Móviles España, S.A., no puede recurrir a la Ley de Transparencia y Buen Gobierno para, en calidad de ciudadano, ampliar los derechos que ya tiene reconocidos en la Ley 30/1992.

Sin embargo, señala, estima que está legitimada para solicitar el acceso a la documentación solicitada al amparo de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno pues, entre otras consideraciones, es la propia Administración la que estima aplicable la referida Ley a la solicitud en su día formulada entrando a valorar si a su juicio concurría algún motivo que hiciera ceder la presunción general de confidencialidad respecto de la información solicitada.

Añade tras cita del artículo 12 LTBG -"Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) CE, desarrollados por esta Ley"- que no parece que la intención del legislador haya sido dejar fuera del ámbito de la LTBG a las personas jurídicas y a las partes que ya tuvieran reconocida la condición de interesado en el procedimiento administrativo, y que su pretensión quedó ceñida a la solicitud de acceso a determinada información y no una ampliación de sus derechos.

La Abogacía del Estado alega que la sentencia impugnada no niega la legitimación de la recurrente, sino que como interesada en un procedimiento y luego como recurrente no se le ha dado acceso a la información, no puede ahora solicitarlo al amparo de la LTBG.

De la sentencia dictada en la instancia impugnada interesa destacar los siguientes extremos:

"Es relevante indicar que la información a la que se pretende acceder se encuentra en el procedimiento administrativo sancionador S/0422/12, seguido por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia contra Telefónica Móviles España, S.A., por una posible práctica restrictiva de la competencia en los denominados `Contratos de PermanenciaŽ, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ;

"En este procedimiento recayó Resolución de 29 de octubre de 2014, del Consejo de la CNMC, que declara a la recurrente responsable de la comisión de una infracción del artículo 1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y le impone una sanción de multa de 24.784.341 euros de importe, e intima a la sancionada para que en el futuro se abstenga de realizar las practicas sancionadas o cualesquiera otras equivalentes;

"Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Sexta de la Sala de lo CA de la Audiencia Nacional, registrado como PO 552/2014, que seguido por sus trámites concluyó en sentencia de 31 de julio de 2017, en la que se estima el recurso promovido por TME y se anula la resolución de la CNMC, al considerar que las conductas sancionadas no afectan a la libre competencia;

"En el seno de este recurso la parte actora solicitó alzamiento de la confidencialidad respecto de las Comunicaciones habidas entre la CNMC y la Comisión Europea, lo que fue rechazado por diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2015, que recurrida fue confirmada, en cuanto al fondo de lo decidido, por auto de veintiuno de abril de dos mil quince ;

"Tras dictarse por la Sala de lo CA de la AN el auto de 21 de abril de 2015 citado, la recurrente solicitó a la CNMC el acceso a los datos declarados confidenciales contenidos en el expediente sancionador que previamente le había sido denegado por la Sala. Ante la falta de respuesta a tal petición por parte de la CNMC se acude al CTBG, que dicta la resolución impugnada, en la que se decide que aquella ha incumplido sus obligaciones derivadas de la LTAIBG en lo que respecta a la respuesta, en plazo y forma, a la solicitud de información que le fue solicitada, pero sin que proceda el acceso a la misma por las razones que se resumen en el FD primero de esta resolución;

"Expuesto lo anterior, la primera cuestión que ha de resolver es la que hace referencia a si resulta atendible que quien como interesado en un procedimiento ha visto denegada su solicitud de acceso a determinados documentos, puede en cambio instar y obtener tal acceso invocando su condición de ciudadano. O lo que es lo mismo, si existe un uso fraudulento de la Ley de Transparencia cuando a su...