AAP Guipúzcoa 10/2018, 11 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia, se dictó auto con fecha 18-5-15, que contiene el siguiente FALLO:

" Que desestimando integramente la oposición formulada por la Procuradora Sra. Diez Orús, en representación de D. Juan Pedro, frente a la ejecución despachada a instancia de Gormedino S.L, se acuerda la continuación de la ejecución despachada por las cantidades de 147.000 euros de principal, 22.050 euros de intereses moratorios vencidos y 9.262 euros presupuestados para intereses y costas. Se imponen a la parte ejecutada las costas de la oposición.

Llévese testimonio de la presente resolución a la ETJ 782/14".

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11-5-2018 para la deliberación y votación.

Con fecha 17 de octubre de 2.017 se produce en virtud del RD 902 /2017 la transformación de la Sección 3ª con competencias en Civil y Penal en Sección exclusiva Penal desde dicha fecha y con competencia exclusiva en materia de Violencia sobre la Mujer, si bien debiendo continuarse la tramitación de los asuntos civiles que hubiera entrado en la Sección hasta dicha fecha, en que la misma estaba constituida por cuatro Magistrados pasando a quedar constituida los tres Magistrados que ahora conforman la Sección.

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

En el recurso de apelación se señala que en el procedimiento de ejecución hipotecaria en que nos hallamos instado por Gormedino S.L. se procedió a despachar ejecución a la que se opusieron los ejecutados alegando que se reclaman cantidades que no fueron recibidas ni entregadas al apelante, únicamente, le fue entregada la suma de 60.000 euros por cheque, así como la existencia de cláusulas abusivas en cuanto a los intereses remuneratorios, no se cumplen los requisitos de transparencia ni claridad exigibles en el contrato de préstamo.

Por la representación de D. Juan Pedro en esta alzada en base a los art 10-2 de la L.O.P.J . y 40-2 y 3 de la L.E.Civil plantea cuestión prejudicial y por auto de 21 de septiembre de 2.015 se acuerda la suspensión del procedimiento civil hasta la conclusión del procedimiento penal incoado.

Recibida comunicación del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza con fecha 3 de abril de 2.018, en que se informa de la firmeza de la resolución de 1-8-2017 con fecha 1-4- 2018, en que se deniega la apertura de juicio oral y se mantiene el sobreseimiento por el delito de estafa y apropiación indebida.

Esencial será analizar los antecedentes:

.- Gormediano S.L. formuló demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Juan Pedro en reclamación de 185.240, 11 euros.

.- la suma reclamada se desglosa en 147.000 euros, intereses ordinarios por importe de 22.050 euros e intereses moratorios por importe de 16.190, 14 euros.

.- en virtud de préstamo otorgado en escritura pública con garantía hipotecaria.

En la oposición se alegaba error en la determinación de la cantidad exigible, al no haberse entregado más que

60.000 euros de la suma objeto del préstamo.

Y la abusividad de las cláusulas contractuales en base al Real Decreto Legislativo 1/2007 y la Ley 2/2.009 en que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito que imponen obligaciones de transparencia, información previa y la inexistencia de oferta vinculante, así como la abusividad de los intereses remuneratorios resulta de aplicación la Ley de Represión de la Usura y ello conduce a la nulidad de préstamo y por ende, de la hipoteca.

En la resolución recurrida se desestima la oposición.

En relación a la alegación respecto a la suma recibida del préstamo a que sólo se ha recibido el importe de un cheque en la cuenta corriente de la sobrina del ejecutado y que no se ha ingresado ninguna de las otras cantidades establecidas en los otros tres cheques bancarios.

Que en la estipulación primera del préstamo se hace mención a que se entrega la suma de préstamo mediante cuatro cheques, que figuran unidos mediante fotocopia del Banco de Madrid pagaderos al ajecutado.

En este punto, no era necesario el ingreso en la cuenta del ejecutado de los importes de los distintos cheques, pudiendo ser ingresados en otras cuenta como aconteció con uno de ellos en la cuenta de la sobrina del ejecutado.

En la resolución recurrida se hace constar que se han cobrado por el ejecutado en el Banco de Madrid, si bien se ha cuestionado la firma del Sr. Juan Pedro, pero dada la similitud con la firma obrante en el DNI se desestima dicha...