SAP Madrid 153/2018, 21 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 153/2018 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0051217
Recurso de Apelación 9/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 296/2017
APELANTE: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: ACCIONA CONSTRUCCION SA
PROCURADOR Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 296/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, representado por la Procuradora DOÑA SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN y defendido por la letrada DOÑA OLGA DÍAZ RODRÍGUEZ; y como parte apelada ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora DOÑA GLORIA MESSA TEICHMAN, asistida de la letrada DOÑA ELENA CADIERNO CONTERO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman en nombre y representación de la entidad "Acciona Construcción, S.A.", contra la entidad "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias" (ADIF), representada por la Procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la actora la suma de 610.454,14 euros más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda y al abono de las costas causadas en esta instancia".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Sentencia de primera instancia y recurso
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
-
- Sentencia de primera instancia
En la demanda se ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios originados por los sobrecostes derivados de la suspensión/retraso en el inicio de las obras. La demandante resultó adjudicataria de las obras: "Ejecución del proyecto constructivo de mejoras de accesos al andén central de la estación de Atocha cercanías" mediante resolución del órgano de contratación (entidad pública Adif) de 3-11-2009, formalizándose el contrato en fecha 25-11-2009 por un importe de 1.815.501,06 € IVA excluido, con un plazo de ejecución de siete meses. Conforme a la estipulación 7ª el contrato se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en los términos establecidos en el apartado 2º de su DA 11 ª en su preparación y adjudicación y en cuanto a sus efectos y extinción conforme a las normas de derecho privado. El inicio de los trabajos sufrió un importantísimo retraso, por causas completamente ajenas al contratista, pasando de los 7 meses fijados a los 37 meses y 16 días que, a partir de la firma del contrato, tardó en finalizarse la ejecución de los trabajos. El primer retraso se produjo respecto del acta de replanteo que se fijaba al mes de la suscripción del contrato y se firmó el 17 de mayo de 2010 (173 días después de la firma del contrato) aunque resultó negativa, la segunda acta de replanteo resultó positiva el 9-4-2012, ordenándose el inicio de las obras el 10-4-2012, las obras se desarrollaron con normalidad, finalizando el 10-12-2012, teniendo lugar la recepción el 13-1-2013. Se reclama por gastos generales 324.286,83 €, costes indirectos 49.601,79 €, y costes de la actualización de los precios aplicados 236.565,52 € o subsidiariamente costes de la revisión de los precios 139.550,76 €.
Por la demandada se opone a las pretensiones de la actora negando la existencia de incumplimiento contractual, no se pudo iniciar de inmediato la ejecución de las obras pues se estaba llevando a cabo la ejecución de otra obra, que impedía que Adif pudiera disponer de los terrenos necesarios para iniciarla, lo que estaba previsto en el Pliego de Condiciones Generales (PCG). La gestión de la estación de Atocha Cercanías corresponde a la entidad pública Renfe Operadora, por lo que se debía de contar con el concurso de la misma para la ejecución de las obras. En el cuadro de características del Pliego de Condiciones Particulares (PCP) se hacía referencia a esta circunstancia en lo relativo a "necesidades a satisfacer". La actora estuvo informada en todo momento y aceptó el retraso, al serle comunicado por Adif y participar en las reuniones en que se adoptaron las soluciones. Conociendo el retraso pudo haber solicitado la resolución o la modificación del contrato y evitar los perjuicios que ahora se reclaman, aceptando por el contrario iniciar la obra cuando fuera posible. El 17-5-2010 se firmó acta de comprobación de replanteo en que se acordó el no inicio por indisponibilidad de los terrenos para su ejecución, dando el contratista su conformidad, sin reparo ni objeción. Se llevó a cabo un reajuste de anualidades con el visto bueno de la contratista sin modificar el precio del contrato. El 9-4-2012 se levanta acta de comprobación del replanteo y se ordena iniciar las obras el día siguiente. No se ha producido una paralización de la obra sino un retraso en su inicio. El 10-9-2012 se firma
propuesta de concesión de prórroga por plazo de un mes, con el visto bueno del contratista, manteniendo el presupuesto de 1.815.501,06 € IVA excluido. El 11-1-2013 se lleva a cabo la recepción de la obra sin que en el documento se haga constar por ningún asistente observaciones de las que solicite constancia en el acta. El 14-2-2013 manifestó que estaba conforme con la medición de la obra, que incluía los precios de cada una de las unidades de obra actualizadas, el 11-3-2013 firmó su conformidad con el importe final de la obra, mostrando su acuerdo con la medición general de la obra y el precio adicional. Se impugnan los daños y perjuicios que se reclaman.
Conforme a la valoración conjunta de la prueba se entienden acreditadas las pretensiones de la demanda, al acreditarse la relación contractual y el retraso en la ejecución. No se justifica que la actora renunciara de forma concluyente a reclamar la indemnización por el retraso en la iniciación de las obras, el que estuviera previsto en el PCG que al no disponer de los terrenos quedaría suspendido su inicio, no supone por sí solo aceptar que ese retraso excluye todo derecho a reclamar. Precisamente se prevé la posibilidad de suspender una obra, que debía estar ya iniciada, con la consecuencia lógica de poder reclamar daños y perjuicios por el retraso. No se procedió por ninguna de las partes a dejar sin efecto el contrato, por lo que es aplicable el artículo 1101 CC, y en el presente caso se produce un incumplimiento por la demandada al no iniciarse las obras, sin que pueda atribuirse la responsabilidad a un tercero. No puede dejarse el cumplimiento al arbitrio de una de las partes ( art. 1256 CC ), por lo que la demandada debe de responder por su incumplimiento. El simple conocimiento del retraso no es un acto concluyente que prive a la parte de su facultad de reclamar, ni puede estimarse como tal la firma del acta de replanteo negativa (17-5- 2010) sin objeción y sin resolver el contrato por un simple retraso que en ese momento se ignoraba cuál podía ser su duración y consecuencias y que incluso se podría estimar como insuficiente para resolver el contrato en virtud del principio de conservación de los mismos. Los reajustes de anualidades no implican una voluntad clara y concluyente de renunciar a la indemnización. En consonancia con la voluntad de las partes de mantener en vigor el contrato se levanta el acta de replanteo el 9-4-2012 y se inician las obras el 10-4- 2012, aunque el PCG y PCP no prevén un plazo máximo de suspensión, ni se prevé indemnización, no se excluye la misma. Tampoco era necesario la posibilidad establecida en el título IV PCG de modificar el contrato por alteración del precio primitivo, pues no se trata de una alteración del precio de coste de cada partida, sino de una indemnización que debe fijarse una vez concluida la obra y constatado el perjuicio real causado por el retraso. El que no se utilizase la posibilidad de resolver el contrato (Cláusula
7.1.6 PCG) se trata de una facultad que se decidió no hacer uso en virtud del principio de conservación de los contratos, sin que la firma del acta de...
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