SAP Madrid 195/2018, 11 de Junio de 2018

PonenteJUAN LUCAS UCEDA OJEDA
ECLIES:APM:2018:8999
Número de Recurso770/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución195/2018
Fecha de Resolución11 de Junio de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0000728

Recurso de Apelación 770/2017

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 87/2017

APELANTE: EVO BANCO S.A.U.

PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO: D. Millán

PROCURADOR D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a once de junio de dos mil dieciocho.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 87/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante EVO BANCO S.A.U. representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por el Letrado D. JUAN CALDERON RIESTRA, y como parte apelada D. Millán, representado por el Procurador D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA y defendido por la Letrada DOÑA MONTSERRAT DOMEQUE SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 14/07/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Millán y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO nulidad de la CLÁUSULA QUINTA de la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de diciembre de 2014 a excepción del apartado e) y, en concreto, la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA, GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO en cuanto se transcribe a continuación: " El prestatario, y, en su caso, el hipotecante, quedan obligados a abonar todos aquellos gastos que por Ley le correspondan y en particular:

  1. Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble).

  2. Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la entidad, que se solicitará se expida con eficacia ejecutiva, los de una copia que la entidad tuviera, en su caso, necesidad de solicitar sin eficacia ejecutiva, y los previstos en la letra f) de la cláusula novena.

  3. Los impuestos que origine la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, salvo en el caso de préstamos formalizados con consumidores, en los que se excluirán los impuestos cuyo pago corresponda por ley a la entidad.

  4. Los gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficia liquidadora de Impuestos, así como los correspondientes a las escrituras previas que resultan necesarias para sus inscripción.

  5. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigido a la concesión o administración del préstamo

De no acreditar el deudor el cumplimiento de las anteriores obligaciones, la Entidad queda facultada para asegurar los riesgos previstos y abonar cualquiera de aquellos gastos, primas y tributos, quedando obligado el Prestatario a reintegrar de inmediato su importe, devengando, en otro caso, en favor de la Entidad, el interés previsto en la cláusula SEXTA. Para acreditar que la entidad ha realizado tales pagos, bastará que obran en poder de la misma los recibos correspondientes.

El prestatario concede poder a la Entidad para que, con cargo al importe del préstamo, objeto de esta escritura, sean atendido los gastos que se originen por los conceptos de Notaria, Hacienda, Registro de la Propiedad y demás que se produzcan como consecuencia de la tramitación y otorgamiento del préstamo".

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad EVO BANK SAU a restituir a la parte actora el importe abonados por los gastos preparatorios ( apartado a) de la CLÁUSULA QUINTA), el importe abonado por gastos notariales y registrales( apartado b) de la citada Cláusula), el abono de importe de las sumas abonadas en concepto de impuestos( apartados c) y d) de la Cláusula Quinta) y el de prestación de servicio no inherente a la actividad de la Entidad bancaria ( apartado f) de la citada Cláusula). No obstante, procede dejar su liquidación para Ejecución de Sentencia, correspondiendo a la parte actora su determinación y cuantificación mediante la aportación de las correspondientes facturas abonadas.

No procede la nulidad de la CLÁUSULA NOVENA apartado E) de la de la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de diciembre de 2014.

Cada parte procesal abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada EVO BANCO S.A.U. al que se opuso la parte apelada D. Millán, quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los razonamientos de la resolución apelada, que deben sustituirse por los que expondremos a continuación.

PRIMERO

Nos corresponde analizar en esta segunda instancia la validez de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario suscrita entre EVO BANK S.A.U. con un consumidor, don Millán, en concreto la cláusula financiera quinta que, en lo que nos interesa establece literalmente que "el prestatario y, en su caso, el hipotecante quedan obligados a abonar todos aquellos gastos que por Ley les correspondan y en particular:

  1. Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble).

  2. Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la Entidad, que se solicitará que expida con eficacia ejecutiva, los de una copia que la entidad tuviera, en su caso, necesidad de solicitar sin eficacia ejecutiva y los previstos en la letra f de la cláusula novena.

  3. Los impuestos que origine la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, salvo en el caso de préstamos formalizados con consumidores, en los que se excluirán los impuestos cuyo pago corresponda por ley a la Entidad.

  4. Los gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos, así como los correspondientes a las escrituras previas que resulten necesarias para su inscripción.

  5. Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los seguros de daños a que se refiere la letra e) de la cláusula novena.

  6. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, que no sea inherente a la actividad de la entidad, dirigido a la concesión o administración del préstamo" .

La sentencia de instancia indica que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 la cláusula discutida debía considerarse abusiva y por ello nula, salvo en lo referente a los gastos derivados de la contratación del contrato de seguro al derivase de una obligación legal (artículo 8 de la LMH), y que como consecuencia de la nulidad declarada procedía la restitución al cliente de todos las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula( artículos 8 y 9.1 LGGC y artículos 86 y 89 TRLGDCU), en concreto el importe de los gastos preparatorios por servicios de terceros(tasación y comprobación de la situación registral del inmueble), gastos notariales y registrales, los impuestos que origine la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, los gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como los correspondientes a las escrituras previas que resulten necesarias para su inscripción y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigido a la concesión o administración del préstamo.

Finalmente consideró que procedía dejar la liquidación de todos estos gastos para la fase de ejecución de sentencia, correspondiendo a la parte actora su determinación y cuantificación mediante la aportación de las correspondientes facturas abonadas.

SEGUNDO

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