STSJ Comunidad de Madrid 428/2018, 11 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2018:6481 |
| Número de Recurso | 293/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 428/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0022835
Procedimiento Recurso de Suplicación 293/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 541/2017
Materia : Despido
N
Sentencia número: 428/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 11 de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 293/2018 formalizado por el letrado DON JUAN JOSÉ MENESES TOJA, en nombre y representación de DOÑA Ana, contra la sentencia número 366/2017 de fecha 22 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid, en sus autos número 541/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.A., en reclamación por despido,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- DOÑA Ana, mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, SLU, habiendo suscrito los siguientes contratos de trabajo:
- Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, suscrito el 6 de noviembre de 2001, a tiempo parcial de 10 horas a la semana, para la prestación de servicios como Monitor, indicando: "la prestación de servicios se realizará en los meses de periodo lectivo curso escolar (...)" (doc al folio 29, por reproducido). Prestó servicios hasta el 24 de junio de 2002 (doc. al folio 110).
- Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, suscrito el 17 de septiembre de 2002, a tiempo parcial de 10 horas a la semana, para la prestación de servicios como Monitor (doc. al folio 32, por reproducido). Prestó servicios hasta el 26 de junio de 2003 (doc. al folio 110).
- Contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, suscrito el 16 de septiembre de 2003, a tiempo parcial de 30 horas a la semana, para la prestación de servicios como Auxiliar Servicio Limpieza; indicando: "el presente contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su profesión dentro de la actividad cíclica intermitente de curso escolar cuya duración será de periodo lectivo curso escolar" (doc. al folio 35, por reproducido).
En octubre de 2012 se amplió la jornada de trabajo a 31 horas semanales (al folio 38). U en fecha septiembre de 2016 se le redujo a 25 horas semanales (doc. al folio 40).
DOÑA Ana fue llamada a actividad fija discontinua los años 2004 a 2016 (doc. a los folios 97 a 109), habiendo prestado servicios para la demandada los siguientes periodos:
- Del 16 de septiembre de 2003 al 24 de junio de 2004 (283 días).
- Del 14 de septiembre de 2004 al 27 de junio de 2005 (287 días)
- Del 13 de septiembre de 2005 al 25 de junio de 2006 (286 días).
- Del 6 de septiembre de 2006 al 21 de junio de 2007 (289 días).
- Del 10 de septiembre de 2007 al 22 de junio de 2008 (287 días).
- Del 16 de septiembre de 2008 al 23 de junio de 2009 (281días).
- Del 15 de septiembre de 2009 al 23 de junio de 2010 (282 días).
- Del 14 de septiembre de 2010 al 24 de junio de 2011 (284 días).
- Del 13 de septiembre de 2011 al 26 de junio de 2012 (288 días).
- Del 10 de septiembre de 2012 al 25 de junio de 2013 (289 días).
- Del 9 de septiembre de 2013 al 22 de junio de 2014 (287 días).
- Del 9 de septiembre de 2014 al 21 de junio de 2015 (286 días).
- Del 8 de septiembre de 2015 al 21 de junio de 2016 (288 días).
- Del 8 de septiembre de 2016 al 14 de marzo de 2017 (188 días).
Obra en autos Informe de vida laboral al folio 110 de las actuaciones, que se da por reproducido.
En el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2016 al 14 de marzo de 2017 percibió un salario bruto mensual de 1009,70 euros, con prorrata de pagas extraordinarias (doc. al folio 92 de las actuaciones).
Obran en autos nóminas a los folios 86 a 93 de las actuaciones que se dan por reproducidas.
DOÑA Ana acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Sofía el 28 de diciembre de 2016, refiriendo dolor en miembro superior derecho, siendo diagnosticada de "Omalgia derecha, epicondilitis codo derecho", indicándole tratamiento de "observación, inmovilización cabestrillo.... Control por s médico, si empeora o más síntomas, valorar derivar a traumatología" (doc. al folio 53 de las actuaciones).
La demandante pasó a situación de incapacidad temporal, por enfermedad común, el 9 de enero de 2017, con diagnóstico de "Epicondilitis, entesopatía codo" (doc. al folio 52 de las actuaciones).
El 26 de enero de 2017 en informe de Resonancia magnética codo derecho, se indica: "No se objetivan alteraciones óseas, salvo una dudosa imagen lineal en la cabeza del radio con aspecto de artefacto. Tampoco se aprecian lesiones articulares. En el aparato ligamentario que no se objetivan hallazgos significativos. Tampoco en las partes blandas adyacentes al codo. Se recomienda ecografía. CONCLUSIÓN: No se han objetivado hallazgos relevantes".
El 1 de marzo de 2017 se emitió Informe de neurofisiología clínica, obrante al folio 54 de las actuaciones, que concluye: "1. Signos de lesión denervatoria subaguda en territorio correspondiente a miotoma C7 derecho, de grado leve. 2 Exploración normal del nervio mediano derecho.
El 7 de marzo de 2017 se emitió Informe de RM Columna cervical, obrante al folio 60 de las actuaciones, que concluye: "Extrusión discal C6-7 posterolaetral derecha que oblitera el espacio subaranoideo premedular anterolateral y el origen del foramen derecho con impronta sobre el cordón medular y la raíz C7 derecha Leve protusión anular C5-6 que disminuye el espacio subaracnoideo premedular" (doc. al folio 60).
Asimismo, el 7 de marzo se emite Informe de RM Hombro, que concluye "Disminución del espacio subaracromial por la morfología acromial. Tendinitis del infraespinoso" (doc. al folio 61).
La entidad FRATERNIDAD Muprespa, en fecha 15 de febrero de 2017, puso en conocimiento de la demandante asignación de fisioterapeuta y listado de sesiones de rehabilitación, 10 sesiones, entre el 16 de febrero de 2017 y el 1 de marzo de 2017 (doc. al folio 58 de las actuaciones).
Asimismo, en escrito de 1 de marzo de 2017, FRATERNIDAD Muprespa puso en su conocimiento de la demandante listado de sesiones de rehabilitación del 2 de marzo de 2017 al 15 de marzo de 2017 (doc. al folio
59).
Mediante burofax de 9 de marzo de 2017, se notificó a la demandante escrito de 8 de marzo de 2017 de la entidad ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, SA de extinción de relación laboral, obrante al folio 28 y 80 de las actuaciones, con el siguiente contenido:
La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento que Ud. en situación de incapacidad temporal, viene realizando actividades que son incompatibles con su estado de enfermedad, puesto que resultan similares a las que venía realizando en su puesto de trabajo y evidencian que Ud. no observa la conducta tendente a su más pronta recuperación o bien evidencian su capacidad para incorporarse a su puesto y desarrollar sus tareas laborales ordinarias.
Los hechos descritos suponen la trasgresión de la buena fe contractual y se encuentran tipificados como falta muy grave en el artículo 40 apartados 2 y 9 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería.
Por todo ello esta Dirección califica los hechos de muy graves y resuelve proceder a su despido disciplina rio con efectos de CATORCE DE MARZO DE 2017.
Sin otro particular,
Junto a la carta de despido se le notificaba escrito, obrante al folio 85 de las actuaciones, del siguiente tenor literal:
"Mediante la presente le comunicamos en el día de hoy con fecha de efectos del 14 de marzo de 2017 (14/03/207) que la Dirección de esta Empresa en aras a evitar procedimientos judiciales innecesarios, al acceder usted también de forma directa al pago del subsidio del INSS, y de tener derecho al mismo, y de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por el RDL 3/2012, esta parte le ofrece la cantidad de DIECISEIS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (16.530,- euros), equivalente a la indemnización legal por despido calificado como improcedente por...
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