SAP Vizcaya 310/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2018:1234 |
| Número de Recurso | 259/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 310/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/026393
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0026393
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 259/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 833/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Asunción
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS
Abogado/a / Abokatua: Dª IRMA OROZKO KORTABARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: D. Ramón
Procurador/a / Prokuradorea: Dª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a/ Abokatua: Dª NURIA CERVAN MUÑOZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 310/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª ANA IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a diez de mayo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el Rollo de Sala nº 259/2018 derivado de los autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 833/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, frente a la sentencia de 1 de diciembre de 2017. El recurso se plantea por Dª Asunción, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, asistida de la letrada Dª IRMA OROZKO KORTABARRIA. Son partes apeladas D. Ramón, representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA, asistida de la letrada Dª NURIA CERVAN MUÑOZ, y el MINISTERIO FISCAL .
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 833/2016 sentencia de 1 de diciembre de 2017, cuyo fallo establece:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Ramón contra Dña. Asunción, y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por Dña. Asunción contra D. Ramón, acuerdo modificar el régimen de visitas previsto en la sentencia de 13/10/2014 dictada en el procedimiento de divorcio nº 929/2013 de este mismo Juzgado, en lo relativo exclusivamente a que salvo en los casos en que está previsto que la madre recoja a la hija a la salida del colegio, en los restantes casos la menor será recogida y devuelta por la madre en el portal del domicilio familiar al comienzo y al término de cada visita o periodo vacacional.
No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento, salvo las costas de la reconvención que se imponen a Dña. Asunción ".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Asunción
, en el que se alegaba infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no optar por un régimen de custodia compartida, y por imponer las costas de la reconvención.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 12 de enero de 2018, dándose traslado a D. Ramón, que se opuso a la estimación del recurso, y al Ministerio Fiscal que verifica otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 259/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
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- Mediante auto del mismo día 21 de febrero se acordó la audiencia de la menor Francisca .
6 .- En resolución de 7 de marzo se acuerda señalar para la celebración de vista el siguiente 14 de marzo, luego aplazada al 8 de mayo por coincidencia de señalamientos de la letrada de la parte apelante, y realizar ese mismo día, antes de la vista, la exploración de ambos menores.
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- Llegado tal día se realizó la exploración, se informó sobre su resultado en la sala y se celebró la vista, informando las partes sobre la valoración de la realizada y sus pretensiones jurídicas.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
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- D. Ramón reclamó la modificación de las medidas adoptadas en sentencia 923/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao . Pretendía que se cambiaran las previsiones sobre entrega de la hija menor, para que siempre que no se realizara en el colegio se supervisaran por el Punto de Encuentro Familiar, porque consideraba que la problemática salud de la madre lo exigía.
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- D.ª Asunción se opuso a tal pretensión, negando que sufra algún trastorno que justifique la medida. Además plantea reconvención reclamando un régimen de custodia compartida que modifique el adoptado por la sentencia de divorcio, que atribuyó al padre guarda y custodia de la menor.
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- La demanda de modificación es acogida en parte por la sentencia, que estima la petición de modificación de medidas. La resolución apelada no fija el Punto de Encuentro Familiar como lugar de entregas y recogidas, sino el domicilio de los progenitores, sin hacer condena en costas. Por otro lado desestima la demanda reconvencional por considerar que los informes disponibles desaconsejan el régimen, y la relación de los progenitores no es la idónea para su adopción.
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- Esta última decisión ha sido recurrida por Dª Asunción, cuestionando la valoración de la prueba pues entiende que el ordenamiento jurídico ampara su pretensión, al preferir el régimen de custodia compartida. Se oponen al recurso, solicitando su desestimación, el padre y el Ministerio Fiscal.
Del cambio sustancial de circunstancias
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- El recurrentecuestiona la sentencia apelada por no acoger el régimen de custodia compartida, que estima preferente legalmente. Para que pueda analizarse la pretensión reconvencional citada, y la principal alegada en la instancia, acogida en parte y al que las partes se aquietan, es preciso que se presente un cambio o alteración sustancial de circunstancia, pues así lo dispone el art. 91 del Código Civil (CCv).
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- La STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014, explica que el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.
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- Tal jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.
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- Hemos dicho en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 4 junio 2014, rec. 153/2014, que a su vez cita la STS 25 abril 2014, rec. 2983/2012, que el cambio de jurisprudencia en materia de custodia compartida es causa para tal modificación, por lo que puede analizarse la cuestión planteada por la madre. Además después de dictarse la sentencia se aprobó la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. El presupuesto legal concurre, por lo que puede abordarse la cuestión de fondo.
Sobre la valoración de la prueba
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- Para resolver sobre la pretensión de la madre hay que partir de que ley y...
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