STSJ Andalucía 1443/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3332 |
| Número de Recurso | 1741/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1443/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ROLLO Nº 1741/17 - L SENTENCIA Nº 1443/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1741/2017 - L
Iltmos. Sres.:
-
Luis Lozano Moreno
-
Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1443/2018
En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Estibaliz, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, Autos nº 501/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Estibaliz contra la Sociedad Estiba y Desestiba del Puerto de la Bahía de Cádiz, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/11/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- 1.-El causante(sr Adriano ) de la prestación de viudedad tuvo como categoría Especialista estibador,en el Puerto de Cádiz;cesó tras ERE y pasa a jubilación en el Régimen del Mar el 16.1.2002, con percepción de 1.378,31 euros.
Fallece el 26.9.2010 por el diagnóstico de: Carcinoma Epidermoide de pulmón.;se reconoce viudedad del 52% sobre una base reguladora de 1.378,31 euros (pensión de 888,44 euros)
2.-Si se tomase el salario real por Convenio de Estibadores de Cádiz para 2006.2007 de esa categoría en activo del año previo a fallecer, BOP 25-10-2006, PAG 24-25(AL FINAL de la Dctal de la demandante y demanda-folio 3 de autos) a fallecer la cuantía sería d e 3.704,10 euros al mes;siendo la báse máxima de cotización de: 3.198 euros
3..Como certifica la empresa en 2009 el salario garantizado para especialista grupo I es de 48,35 por día trabajado o 1.450,50 euros al mes; y en 2010: 1.461,90 al mes o 48,73 por día trabajado.
4.- El Informe EVI de 22..8.13 determina como causa Enfermedad Común.
En las conclusiones de 19-8-13dice :"2.-con la documentación aportada no podemos afirmar que el paciente estuviera expuesto al amianto en su puesto d e trabajo,aunque consideramos probable dicha exposición(Actividad relacionada con la construcción naval. Código 6A 01-01 del Cuadro de >Enfermedades profesionales)
5.-el 17-5-13 solicitó la viuda el carácter de que causa de fallecimiento era enfermedad profesional.- amianto. (3 meses previos es el 17.1.13)
El causante trabajó de 1..8.70 a 31.11.1992 para Trabajos Portuarios; y también desde ahí hasta
20..de febrero de 1994.
Desde febrero a agosto de 1994 para Sociedad de Estiba y Desestiba donde sigue hasta 1.1.1997
Sus funciones eran de señalización, manipular traspaletas, manejar grúas y maquinillas,manipulación pesca fresca, llenar y vaciar contenedores,carga y descarga cajas de pescado;operaciones d e limpieza en bodega y explanadas(tal y como indica el Informe de Inspección d e Trabajo de 5-7-16)
1.--En el historial clínico del causante consta la nota del 6-8-2010 de que :"El paciente tiene A.P: de contacto directo con amianto(ESTIBADOR PORTUARIO) DURANTE 12 AÑOS,HACE MAS DE 20 AÑOS. Por tanto de confirmarse la sospecha de neoplasia pulmonar,habría que hacer la declaración de enfermedad profesional".
2.- En el informe de alta donde aparece ingreso el 28.7.10 y alta 12.8.10 en el apartado antecedentes.:"Ha trabajado como estibador en contacto directo con amianto durante 12 años(hace mas de 20 años).
3.- En el 12 de agosto como Informe de alta Hospitalaria consta en el apartado:" Procedimiento:SE ha realizado declaración de enfermedad profesional ante el antecedente de contacto prolongado con amianto. Gestionamos oxigenoterapia domiciliaria.
4.- En la exploraciones Complementarias y subapartado:"Otros" indica: RX de tóraxImagen sugestiva de condensación en língula con atelactasia asociada. Derrame pleural izquierdo
5,- Como diagnóstico principal :Carcinoma epidermoide de pulmón estadio T4-N2-M 1 b; y como otros diagnósticos:Hipercalcemia Tumoral;Broncopatía crónica y esteatosis hepática.
El carcinoma epidermoide pulmonar, es un cáncer d e pulmón,neoplasia maligna,relacionado con tabaquismo;entre todos los cánceres de pulmón este es el mas relacionado con el consumo de tabaco.
El causante entre 1970 a 1997,y especialmente hasta los años 84-85, cargaba no a diario, pero casi a diario, sacos que contenían amianto,desde el barco o muelle hasta camiones. Solía cargarse cada saco, entre dos personas .
Al amianto lo llamaban "arpillera",unas veces era oscuro y otras blanco;dentro del barco se veía con el reflejo o claridad como si fuese polvo. A veces se transportaba del barco a almacenes. Estos trabajos por barco duraban entre 8 0 10 días.".
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que fue impugnado de contrario.
La actora solicita que la prestación de viudedad que le ha sido reconocida derive de enfermedad profesional, fundando su reclamación en el contacto con el amianto que mantuvo el causante durante 12 años, falleciendo de carcinoma epidermoide de pulmón.
La sentencia dictada ha estimado parcialmente la pretensión, reconociendo el carácter de enfermedad profesional a la contingencia que debe regir la prestación de viudedad, pero no alterando la base reguladora, con absolución de la empresa y la Mutua, y con la condena únicamente del Instituto Social de la Marina.
Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de la actora y del Instituto Social de la Marina (subsanaremos el error material que figura en el encabezamiento del recurso con la referencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social). El primero se dirige a la impugnación de la base reguladora de la prestación, y el segundo interesa la declaración de que la contingencia que rige la prestación es enfermedad profesional y no común.
La representación legal de la entidad gestora fórmula tres motivos de recurso, los dos primeros con amparo procesal en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el último con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mismo precepto legal.
Por su parte el demandante, articula su recurso en un único motivo de censura jurídica.
El primero de los motivos del recurso del Instituto Social de la Marina propone al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del Hecho Probado segundo, solicitando que se complete su tercer párrafo de forma que refleje la descripción de las actividades de la estiba portuaria según constan en el informe de la inspección de trabajo de 5 de julio de 2016 y que obra al folio 324 de las actuaciones.
Lo solicitado se admite, pero con ello no se da prevalencia como pretende el organismo recurrente, a tal listado de actividades frente a las efectivamente realizadas por el demandante y que se especificaron, entre otras, mediante prueba testifical, siendo estas la que alcanzaron la convicción del juzgador, constando las mismas en el hecho probado quinto, hecho que no debe ser suprimido al no poder la sala revisar las declaraciones de los testigos por estar vetado en el recurso de suplicación ( artículo 193 b y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), denegándose por tanto lo que a este respecto también solicita el recurre.
El segundo de los motivos que dedica el Instituto Social de la Marina a la revisión fáctica, propone la modificación del hecho probado tercero para que se incorpore al mismo la declaración de que el causante había sido fumador, en concreto que había sido fumador importante de unos 30 cigarrillos al día.
Tal dato ya consta con carácter fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada; ello no obstante, se hará constar en el relato fáctico para una mayor claridad expositiva.
Asimismo pretende el organismo recurrente matizar en los apartados primero a tercero de ese mismo hecho probado tercero, que cuando se refiere en la historia clínica del causante que el mismo tuvo contacto directo con el amianto, este dato se basa en referencias del trabajador.
Lo solicitado no se acoge puesto que tal extremo no se funda sólo en la declaración del demandante sin asimismo en prueba testifical.
El motivo de censura jurídica del recurso de la entidad gestora denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, en el que consta el cuadro de enfermedades profesionales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-2014 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1515/13 ) vino a declarar que la enfermedad profesional se configura por estos elementos: un padecimiento o incidencia en la salud; por realizar la actividad descrita en la norma; y, por último, el sufrir el padecimiento que la misma describe. Sin embargo, la necesaria determinación reglamentaria de estos elementos, en la actualidad configurados en el RD ya citado 1299/06, no implica que nos enfrentemos ante enumeraciones y elencos cerrados (numerus...
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