SAP Barcelona 486/2018, 3 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:6846 |
| Número de Recurso | 1355/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 486/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1355/2017 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 74/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ildefonso, Adela
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández, Carlos Paloma Marin
Abogado/a: EMMA PRAT PÉREZ, Araceli Gomez Pelaez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 486/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 3 de julio de 2018
Rollo de Apelación n.:1355/2017
Objeto del recurso: petición de guarda materna, uso de vivienda familiar y pensión de alimentos de 200 euros al mes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 19 de enero de 2016 la Sra. Felisa presentó demanda en la que solicita el divorcio, con guarda materna, visitas para el padre martes y jueves una hora, fines de semana alternos de viernes a las 21:30 h. a domingo a las 20:30 h. y semana santa, navidad y verano por mitad, aumento de alimentos a 800 euros al mes y 65% de gastos extraordinarios (en un concepto muy amplio que incluye todos los escolares y educativos). Pide también el uso de la vivienda familiar y que ambos paguen la mitad de hipoteca y gastos de IBI, seguro y cuotas extraordinarias de comunidad. Relata que, casados los litigantes en 2001 y con dos hijos, Vicente y Gloria, nacidos en 2003 y 2009, están vigentes medidas previas que le atribuyeron la guarda de los hijos, con visitas para el padre y alimentos de 500 euros al mes a su cargo, 65% de gastos de salud, atención por mitad de los gastos extraordinarios y uso de vivienda para la madre, con pago de mitad de hipoteca. Añade que han pactado que el hijo menor sea acompañado al colegio por el padre todas las mañanas, pero ella tiene que darles de cenar siempre a los dos (el padre trabaja de profesor de inglés hasta las 21 h.), lo que le supone más gasto y lista gastos e ingresos. Propone y aporta plan de parentalidad.
El Sr. Ildefonso contesta y sostiene que el Auto de medidas provisionales es nulo porque no fue citado para celebrar la comparecencia y fue citado y notificado por edictos. Añade que ha instado desde el principio una guarda compartida, tiene vivienda apta para acoger a los menores, ha acompañado a los hijos dos tardes y por las mañanas al colegio, ambos han acudido a las reuniones con los tutores de escuela. Pide una guarda compartida por semanas alternas, los costes de alimentos, la madre en el 65% y él en el 35% y no se asigne el uso de la vivienda. Reconviene para reclamar la división de bienes (vivienda y otros a acreditar).
La demandante no se opone a la reconvención, pero pide que se respete la carga del derecho de uso de la vivienda familiar a su favor.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 27 de abril de 2017, considera que se dan los requisitos para una guarda compartida, los menores están preparados y les es más beneficiosa. La relación entre los padres no es un obstáculo, el padre ya tiene dos días de visitas intersemanal. Entiende que la esposa necesita más protección, en cuanto a la vivienda, acepta la extinción del condominio y valora la documental para fijar gastos e ingresos y, en suma, acuerda el divorcio, con guarda compartida por semanas alternas (miércoles por la tarde para el otro progenitor), mitad de periodos vacacionales julio y agosto por quincenas alternas, le concede el uso de la vivienda a la esposa por un año y establece que el padre ingrese 360 euros al mes y la madre 240 en cuenta corriente para atención de los alimentos, atendiendo ambos los gastos extraordinarios al 60% y 40%. No se pronuncia sobre costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La madre recurrente sostiene que no se fundamenta la decisión de guarda compartida (con omisión de los criterios del art. 233-11 CCCat ). Sostiene ser la cuidadora primaria (con permisos laborales frecuentes para atender a los menores), que el deseo de los hijos es estar con ella y las dificultades de los hijos en aceptar que el padre es homosexual. Dice que hay dificultades de seguridad, apego y comodidad en la relación con el padre y problemas de convivencia con su nueva pareja, el padre no cuenta con familia de apoyo, no se justifica la bondad del cambio para los niños, los progenitores solo se comunican por escrito, no ha intervenido ningún psicólogo, el padre no ha iniciado el procedimiento. Aporta informe psicológico sobre malestar emocional de los niños. Reitera la reclamación de demanda (guarda materna, visitas), en concreto respecto a los alimentos (800 euros al mes). Para el caso de guarda compartida, insta que el derecho de uso de la vivienda familiar sea hasta la mayoría de edad de los hijos o supletoriamente por 5 años.
El Ministerio Fiscal también interesa que se revoque la sentencia, por no darse las condiciones para una guarda compartida, que se atribuya el uso de la vivienda a la madre, se fijen alimentos de 400 euros al mes y sean a cargo del padre el 60% de los gastos extraordinarios.
El padre apelado se opone y dice que las visitas se han cumplido sin incidencia e incluso se han ampliado. Impugna la sentencia para que se deje sin efecto la asignación de uso de vivienda, al no existir ningún progenitor más necesitado de protección (tienen ingresos parecidos y él debe pagar alquiler, además de la mitad de la hipoteca). Impugna también la fijación de alimentos y predica que las proporciones deben ser de 60% a cargo de la madre y 40% a su cargo.
Se opone la madre a la impugnación y dice que la sentencia yerra al valorar sus ingresos, que son de 1.746 euros netos al mes frente a los 2.400 del padre. Insiste en los propios motivos de su recurso. También se opone al punto tercero del recurso del Ministerio Fiscal y defiende su pretensión en cuanto a alimentos.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 7 de febrero de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 3 de julio de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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REFLEXIONES INICIALES SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
Desde una perspectiva cuantitativa, se ha dicho que una guarda compartida no determina que la distribución de las estancias deba ser necesariamente idéntica para ambos progenitores ( STSJ, Civil sección 1 del 25 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 8099/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8099) y STSJ, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 5647/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647) y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo ( STS, Civil sección 1 del 12 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4045/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4045).
Desde una perspectiva cualitativa, los órganos judiciales superiores todavía no han elaborado una jurisprudencia suficiente (que conozcamos) que desbroce todos los ítems del art. 233-11 CCcat y que concrete el interés del menor en función del tipo de relación o vínculo con cada progenitor (lúdico o normativo, inclusivo o excluyente del otro progenitor, complementario o disfuncional para los niños, de acompañamiento del menor o de enfrentamiento ante el proceso evolutivo del hijo), de las aptitudes o habilidades de los padres (para las atenciones materiales diarias, en el seguimiento escolar, extraescolar y sanitario, en el acompañamiento emotivo de sus dudas y procesos de crecimiento; también en las cualidades necesarias para una coparentalidad: el respeto y apoyo mutuos, el reconocimiento y valúa del otro ante el hijo, la "mínima" comunicación fluida y eficaz y la dificultad comunicativa obstativa, la responsabilidad; de las actitudes (cooperación, delegación, la preservación, la evitación de efectos regresivos o disruptivos de la crisis en los hijos - conflictos de lealtades, sobrecarga emocional, etc.).
En espera de esa jurisprudencia, algunas reflexiones hemos recogido en SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328), SAP, Civil sección 12 del 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12986/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12986) y SAP, Civil sección 12 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 7369/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7369).
Desde la perspectiva última del interés del menor, entendemos que puede ser perjudicial la relación de un progenitor que no "complemente" el rol del otro, sino que sea excluyente o disfuncional, que no acompañe el proceso evolutivo sino que lo ponga en riesgo, que no asuma la responsabilidad del cuidado diario, el seguimiento y el acompañamiento de consuno con el otro progenitor, que falte al respeto, que se comunique formalmente y airadamente, que no busque confluencias, en su caso con renuncias, que no sopese posibles efectos perjudiciales de sus actos y actitudes, trasmitiría al hijo un modelo no válido de parentalidad y no podría ser tributario de una atribución de guarda compartida. Se situaría, sea cual sea el reparto temporal de estancias, en la periferia de la función parental y admitir una guarda compartida en estos casos generaría más disfunciones, con el otro progenitor y con los descendientes, que no tendrían un referente educativo claro. No es razonable conceder una guarda compartida cuando se pueda perjudicar a los hijos.
Ello no significa que deba someterse al que la pretende a una probatio diabólica, ni que sea exigible de forma inevitable una prueba psicológica o psicosocial. No se trata...
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